BGH: Zum Ausschluss der Heimfallvergütung im Erbbaurechtsvertrag

1. Vereinbart eine Gemeinde als Grundstückseigentümerin mit einem Privaten in einem Erbbaurechtsvertrag den Ausschluss der Heimfallvergütung, verstößt dies für sich genommen nicht gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB.
2. Der Ausschluss der Heimfallvergütung führt dazu, dass die Geltendmachung des Heimfallanspruchs einer strengen Ausübungskontrolle im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit des gemeindlichen Handelns unterliegt. Die Forderung nach der vergütungslosen Rückübertragung des Erbbaurechts kann sich insbesondere dann als unverhältnismäßig darstellen, wenn der Heimfall nicht auf einer schwerwiegenden Vertragsverletzung des Erbbauberechtigten beruht, das Bauwerk ganz oder weitestgehend fertiggestellt ist, der Erbbauberechtigte erhebliche Investitionen getätigt hat und die Gemeinde absehbar in der Lage sein wird, das Bauwerk anderweitig zu nutzen oder zu verwerten.

BGH, Urteil vom 19. Januar 2024 – V ZR 191/22

1. Problemstellung


Der V. Zivilsenat hatte darüber zu entscheiden, ob der schuldhafte Verstoß gegen die in einem Erbbaurechtsvertrag über ein städtisches Grundstück übernommene Bauverpflichtung des Erbbauberechtigten (hier: Bau einer Moschee) die vergütungslose Rückübertragung des Erbbaurechts rechtfertigt, oder ob der private Erbbauberechtigte für seinen Verstoß gegen vertragliche Pflichten damit übermäßig sanktioniert wird.

2. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung


Die Klägerin ist eine Stadt in Baden-Württemberg, der Beklagte ein gemeinnütziger Verein, dessen Zweck darin besteht, Menschen islamischen Glaubens soziale, kulturelle und religiöse Dienste anzubieten. Um ihren muslimischen Bürgern die Ausübung ihres Glaubens in einer Moschee ermöglichen, vereinbarte die Klägerin mit dem Beklagten, dass dieser ein Grundstück der Klägerin in einem ersten Bauabschnitt mit einer Moschee und einem Kulturhaus bebauen sollte. Die Parteien schlossen am 26. November 2014 eine insgesamt als Erbbaurechtsvertrag (im Folgenden: ErbbV) bezeichnete notarielle Vereinbarung, mit der die Klägerin dem Beklagten für die Dauer von 60 Jahren und einer Verlängerungsmöglichkeit von weiteren 30 Jahren ein Erbbaurecht an ihrem Grundstück einräumte. Es wurde ein gestaffelter Erbbauzins vereinbart von anfänglich 35.336 € jährlich ab dem 1. Juli 2017. Der Beklagte verpflichtete sich, den ersten Bauabschnitt innerhalb von vier Jahren ab dem 1. November 2014 fertigzustellen. Anderenfalls sollte die Klägerin berechtigt sein, die Rückübertragung des Erbbaurechts zu verlangen (Heimfall). Eine Vergütung für das Erbbaurecht wurde für diesen Fall vertraglich ausgeschlossen, und der Beklagte sollte auf Verlangen der Klägerin verpflichtet sein, die Moschee und das Kulturhaus auf eigene Kosten zu beseitigen. In dem Vertrag unterbreitete die Klägerin dem Beklagten ein Kaufangebot für das Grundstück, das mit einer gleichlautenden Bauverpflichtung verknüpft war. Insoweit behielt sich die Klägerin für den Fall der Nichterfüllung ein Wiederkaufsrecht vor. Das Erbbaurecht wurde in das Erbbaugrundbuch eingetragen. Die Baugenehmigung wurde erteilt, Baubeginn und Bauausführung verzögerten sich jedoch. Im Juli 2018 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er die Frist für die Fertigstellung des ersten Bauabschnitts nicht werde einhalten können. Im August 2018 nahm er das Kaufangebot für das Grundstück an und zahlte den vereinbarten Kaufpreis. Der erste Bauabschnitt war bis Ende Oktober 2018 nicht fertiggestellt. Im Dezember 2018 machte die Klägerin den Heimfallanspruch geltend und übte das Wiederkaufsrecht aus.  

Mit der Klage verlangt die Klägerin u.a. die Rückübertragung des Erbbaurechts. Der Beklagte nimmt die Klägerin widerklagend auf Übereignung des Grundstücks in Anspruch; daneben begehrt er die Feststellung, dass er nicht zur Zahlung von Erbbauzinsen verpflichtet ist, die Ausübung des Wiederkaufsrechts rechtswidrig und unwirksam ist und die Klägerin ihm den durch die Ausübung des Heimfallanspruchs und Wiederkaufsrechts entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat. Das Landgericht hat der Klage in Bezug auf die Rückübertragung des Erbbaurechts und der Widerklage in Bezug auf die Feststellung stattgegeben, dass der Beklagte nicht zur Zahlung von Erbbauzinsen verpflichtet ist. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten darüber hinaus zur Versicherung der Moschee verurteilt und die Widerklage insgesamt abgewiesen; die Berufung des Beklagten hat es zurückgewiesen (OLG Stuttgart, Urteil vom 13. September 2022 – 10 U 278/21).

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat auf der Grundlage von Abschn. II Ziff. 7 ErbbV gegen den Beklagten einen auf Übertragung des Erbbaurechts gerichteten Heimfallanspruch. Der in Abschn. II Ziff. 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbbV geregelte Heimfallgrund liegt vor. Der Beklagte hat seiner Bauverpflichtung zuwidergehandelt, indem er den ersten Bauabschnitt nicht innerhalb von vier Jahren ab dem 1. November 2014, d.h. bis zum 31. Oktober 2018 fertiggestellt hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beruht die Versäumung der Fertigstellungsfrist auf einem Verschulden des Beklagten. Das Berufungsgericht kommt, wenngleich mit teilweiser unzutreffender Begründung, richtigerweise zu dem Ergebnis, dass die vertragliche Heimfallregelung wirksam ist. Dabei legt das Berufungsgericht seiner rechtlichen Prüfung im Ausgangspunkt zutreffend zugrunde, dass die Wirksamkeit der Regelungen des Erbbaurechtsvertrages an dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung zu messen ist. Allerdings bestehen Zweifel, ob - wie das Berufungsgericht meint - der hier zu beurteilende Erbbaurechtsvertrag ein städtebaulicher Vertrag im Sinne des § 11 Abs. 1 BauGB ist, auf den § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB unmittelbar anzuwenden wäre. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu dem für städtebauliche Verträge erforderlichen Zusammenhang mit der gemeindlichen Bauleitplanung getroffen, und der Bebauungsplan schreibt für das Erbbaugrundstück die Errichtung einer Moschee nicht vor, sondern schließt diese lediglich nicht aus. Die Anwendbarkeit von § 11 BauGB kann im Folgenden aber unterstellt werden, da das Gebot zur angemessenen Vertragsgestaltung auf dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beruht und daher auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung für das gesamte Handeln der öffentlichen Körperschaften im Rechtsverkehr mit Privaten bestimmend ist. Das Gebot angemessener Vertragsgestaltung verlangt, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem Wert der von der Behörde - hier der klagenden Gemeinde - erbrachten oder zu erbringenden Leistung steht und dass die vertragliche Übernahme von Pflichten auch ansonsten zu keiner unzumutbaren Belastung für den Vertragspartner der Behörde führt.      

Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass die durch den Heimfallanspruch abgesicherte Bauverpflichtung nicht gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung verstößt und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam ist. Die dem Beklagten auferlegte und durch den Heimfall sanktionierte Pflicht, das Grundstück innerhalb von vier Jahren mit einer Moschee und einem Kulturhaus zu bebauen, verstößt nach den dargestellten Maßstäben nicht gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung. Nach § 2 Ziff. 1 ErbbauRG gehören zum Inhalt des Erbbaurechts auch Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten über die Errichtung, die Instandhaltung und die Verwendung des Bauwerks. Diese Regelung erlaubt es, die Errichtung des Bauwerks zur Pflicht zu machen und Sanktionen für die Nichterfüllung dieser Pflicht, etwa den Heimfall oder eine Vertragsstrafe, festzusetzen. Die Vereinbarung einer Bebauungspflicht in einem von einer Gemeinde mit einem Privaten geschlossenen Erbbaurechtsvertrag stellt sich grundsätzlich nicht als unangemessen dar. Denn die Gemeinde verfolgt mit der Ausgabe eines Erbbaurechts in aller Regel gerade das Ziel, das Grundstück einer Nutzung zuzuführen, die öffentlichen Zwecken dient. Es muss ihr daher im Ausgangspunkt möglich sein, die Bestellung des Erbbaurechts davon abhängig zu machen, dass sich der Erbbauberechtigte zu der Errichtung des Gebäudes verpflichtet, das diese Nutzung ermöglicht. Die Pflicht zur Errichtung des Bauwerks in angemessener Zeit stellt für denjenigen, der ein Erbbaurecht erwerben möchte, regelmäßig auch keine schwerwiegende Belastung dar, denn das Recht, auf dem Grundstück ein Bauwerk zu errichten, ist bei einem unbebauten Grundstück gerade Sinn und Zweck des Erbbaurechts. Auch das eigene Interesse des Erbbauberechtigten geht regelmäßig dahin, den Erbbauzins nicht für ein unbebautes Grundstück zahlen zu müssen. So liegt es auch hier. Das Ziel der Klägerin, ihren muslimischen Bürgern die Ausübung ihres Glaubens in einer Moschee zu ermöglichen, rechtfertigte es, die Bestellung des Erbbaurechts davon abhängig zu machen, dass der Beklagte sich verpflichtet, die Moschee in angemessener Zeit zu errichten. Die Frist von vier Jahren für die Errichtung des Bauwerks stellt sich jedenfalls deshalb als nicht unangemessen dar, weil der Erbbaurechtsvertrag einen Anspruch des Beklagten auf Verlängerung der Bebauungsfrist bei unverschuldeter Verzögerung des Bauvorhabens vorsieht.    

Die vertragliche Vereinbarung über den Heimfall ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Vergütung für das Erbbaurecht ausgeschlossen wurde. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Ausschluss der Vergütung verstoße gegen das Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, und die Regelung über den Heimfall sei nur mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass die gesetzliche Vergütungsregelung greife, trifft nicht zu. Vereinbart eine Gemeinde - wie hier - als Grundstückseigentümerin mit einem Privaten in einem Erbbaurechtsvertrag den Ausschluss der Heimfallvergütung, verstößt dies für sich genommen nicht gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB. Die im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigende gesetzliche Regelung über die Vergütung für das Erbbaurecht (sog. Heimfallvergütung) spricht dafür, dass diese auch in Verträgen wirksam ausgeschlossen werden kann, die eine Gemeinde als Grundstückseigentümerin mit einem Privaten als Erbbauberechtigtem schließt. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG hat der Grundstückseigentümer, der von seinem Heimfallanspruch Gebrauch macht, dem Erbbauberechtigten eine angemessene Vergütung „für das Erbbaurecht“ zu gewähren. Die Vergütung ist eine Entschädigung für den Rechtsverlust, den der Erbbauberechtigte durch die Übertragung des Erbbaurechts erleidet, soll also den durch Erfüllung des Heimfallanspruchs eintretenden Vermögensnachteil ausgleichen. Sie unterscheidet sich insofern von der Entschädigung bei Erlöschen des Erbbaurechts wegen Zeitablaufs nach § 27 ErbbauRG, die nur für das Bauwerk zu zahlen ist. Die Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG umfasst neben der Entschädigung für das Bauwerk - das als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts (vgl. § 12 Abs. 1 ErbbauRG) mit dessen Übertragung an den Grundstückseigentümer in Vollzug des Heimfallanspruchs mit übergeht - einen Ersatz für das Nutzungsrecht am Grund und Boden. Für die Bemessung der gesetzlichen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG sind der reale Wert des Bauwerks, der Ertragswert des Erbbaurechts und ein gewisser Wert dafür von Bedeutung, dass die Bodennutzung wieder an den Grundstückseigentümer zurückfällt. Die Vergütung für den Heimfall kann, wie sich aus § 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG ergibt, jedenfalls individualvertraglich ausgeschlossen werden. Umstritten ist lediglich, ob ein solcher Ausschluss auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber einem Verbraucher vereinbart werden kann, oder ob darin eine unzulässige Vertragsstrafe i.S.v. § 309 Nr. 6 BGB liegt. Unzulässig ist der individualvertragliche Vergütungsausschluss nach § 32 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG nur in dem hier nicht gegebenen Fall, dass das Erbbaurecht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt ist, wobei selbst in diesem Fall eine Herabsetzung der Vergütung auf zwei Drittel des gemeinen Wertes des Erbbaurechts zur Zeit der Übertragung noch zulässig ist (§ 32 Abs. 2 Satz 3 ErbbauRG). Die gesetzliche Wertung spricht dafür, dass es einer Gemeinde in anderen Fällen im Grundsatz möglich ist, die Vergütung für das Erbbaurecht beim Heimfall gänzlich auszuschließen. Dies erscheint auch sachgerecht. Denn der Heimfall tritt, anders als der Fall des Erlöschens durch Zeitablauf (§ 27 Abs. 1 ErbbauRG), nach den vertraglichen Regelungen regelmäßig nur ein, wenn der Erbbauberechtigte gegen seine vertraglichen Pflichten verstößt. Dass in diesen Fällen jedenfalls die Begrenzung der Vergütung auf eine Entschädigung für das Bauwerk möglich sein muss, liegt auf der Hand, denn es wäre nicht einzusehen, weshalb dem Erbbauberechtigten bei einem auf seinem Vertragsverstoß beruhenden Heimfall daneben zwingend auch noch ein Ersatz für das Nutzungsrecht am Grund und Boden gezahlt werden müsste. Der Umstand, dass der Heimfall regelmäßig durch einen Vertragsverstoß des Erbbauberechtigten ausgelöst wird, spricht aber darüber hinaus auch für die Zulässigkeit des vollständigen Ausschlusses der Heimfallvergütung in Verträgen von Gemeinden als Grundstückseigentümern. Denn der Erbbauberechtigte hat es bei einer solchen vertraglichen Gestaltung selbst in der Hand, den entschädigungslosen Heimfall zu vermeiden, und kann sich darauf einstellen, dass er keine Vergütung für seine Investitionen erhält, wenn er seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommt. Dies lässt den entschädigungslosen Heimfall im Grundsatz als ein dem Erbbauberechtigten zumutbares Ergebnis seines eigenen Handelns erscheinen. Die Gemeinde hingegen kann sich, anders als beim Erlöschen des Erbbaurechts wegen Zeitablaufs, auf den vorzeitigen Heimfall regelmäßig nicht langfristig einstellen. Sie könnte daher, wäre die Vergütung nicht ausschließbar, gezwungen sein, sehr kurzfristig erhebliche Haushaltsmittel für das Bauwerk bereitzustellen, oder auf die Geltendmachung des Anspruchs zu verzichten, weil entsprechende Mittel im Haushalt nicht zur Verfügung stehen. Zudem müsste die Gemeinde, wäre sie vergütungspflichtig, eine neue Verwendung für das Bauwerk finden. Dies kann insbesondere dann zu Schwierigkeiten führen, wenn es infolge der Marktentwicklung oder seines Zustands nicht nachgefragt ist oder wenn es sich - wie hier - um ein Bauwerk handelt, das aufgrund seines besonderen Zwecks von vornherein nicht marktgängig ist. Zwar werden sich ungünstige Nutzungs- und Verwertungsmöglichkeiten des Bauwerks regelmäßig bei der Verkehrswertermittlung niederschlagen, die Grundlage der Berechnung der Heimfallvergütung ist. Das Risiko, den ermittelten Verkehrs- bzw. Ertragswert zu realisieren, ginge aber letztlich auf die Gemeinde über, obwohl sie weder ein eigenes Interesse an dem Bauwerk noch Einfluss auf seine Gestaltung hat und auch keine Verantwortung für das Vorliegen des Heimfallgrundes trägt. Es erscheint daher nicht als unangemessen, wenn eine Gemeinde als Grundstückseigentümerin in einem Erbbaurechtsvertrag mit einem Privaten die Heimfallvergütung ausschließt. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Ausschluss der Vergütung verstoße gegen das Angemessenheitsgebot aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, und die Regelung über den Heimfall sei nur mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass die gesetzliche Vergütungsregelung greife, stellt sich somit als rechtsfehlerhaft dar. Dieser Rechtsfehler wirkt sich aber nicht aus, weil es für den von der Klägerin mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts allein auf die von dem Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend bejahte Wirksamkeit der Regelung über den Heimfallanspruch ankommt.

Mit der Geltendmachung des Heimfallanspruchs verstößt die Klägerin, die ungeachtet der Nutzung zivilrechtlicher Formen bei der Ausübung ihrer vertraglichen Rechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden ist, nicht gegen Grundrechte des Beklagten. Die Klägerin greift mit der Geltendmachung des Heimfallanspruchs nicht in den Schutzbereich der Kirchengutsgarantie aus Art. 140 GG iVm. Art. 138 Abs. 2 WRV ein. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Erbbaurecht an einem Grundstück, das mit einer Moschee bebaut werden soll, bereits vor Fertigstellung des Bauwerks - also ohne eine Widmung oder Nutzung zu religiösen Zwecken - von dem Schutzbereich der Kirchengutsgarantie umfasst ist. Denn Art. 138 Abs. 2 WRV schützt das Vermögen der Religionsgesellschaften - ob es sich bei dem Beklagten um eine solche handelt, kann hier offenbleiben - nur in dem Umfang, wie es nach Maßgabe des einschlägigen zivilen oder öffentlichen Rechts begründet ist. Es gewährleistet kirchliche Vermögensrechte in ihrem Bestand und nach Maßgabe ihrer vorhandenen rechtlichen Qualitäten, erweitert sie aber nicht. Deshalb berührt es den Gewährleistungsgehalt der Kirchengutsgarantie nicht, wenn ein Recht untergeht, weil sich eine ihm immanente Beschränkung aktualisiert hat. Räumt der Staat einer Religionsgesellschaft eine Rechtsposition nur unter bestimmten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Voraussetzungen ein, so ist es für den Schutzbereich des Art. 138 Abs. 2 WRV nicht maßgeblich, in welcher Weise der Bestand des Rechts rechtstechnisch an diese Voraussetzungen gebunden wird. Es macht keinen Unterschied, ob das Recht im Sinne einer Bedingung mit Wegfall der Voraussetzungen von selbst erlischt oder ob es dazu noch einer Erklärung als formeller Voraussetzung bedarf. Unterliegt das Recht einer ursprünglichen Beschränkung, weil es an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist, und zielt die Erklärung darauf, die mit Wegfall der Voraussetzungen akut gewordene Beschränkung formal umzusetzen, greift sie nicht in den Schutzbereich ein. So liegt es auch hier. Die Klägerin hat dem Beklagten das Erbbaurecht an ihrem Grundstück nur unter der - verfassungsrechtlich wie gezeigt nicht zu beanstandenden - Voraussetzung eingeräumt, dass dieser das Grundstück innerhalb von vier Jahren mit einer Moschee bebaut, und sich für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen diese Bauverpflichtung den Heimfallanspruch vorbehalten. Mit dem durch den Verstoß des Beklagte gegen die Bauverpflichtung eingetretenen Heimfall hat sich also lediglich eine von Anfang an vorhandene Beschränkung des Erbbaurechts aktualisiert. Die Geltendmachung des Heimfallanspruchs verletzt den Beklagten - seine Grundrechtsträgerschaft insoweit unterstellt - auch nicht in seiner Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG oder in seiner Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Für den Heimfall des Erbbaurechts entfaltet die Religionsfreiheit keine über die Kirchengutsgarantie hinausgehenden Schutzwirkungen; Art. 140 GG iVm. Art. 138 Abs. 2 WRV konkretisiert den Schutz der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG im Hinblick auf kirchliches Eigentum und andere Rechte. Entsprechendes gilt für die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Dass das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft verkennt, dass nicht nur das Eigentum an dem Grundstück, sondern auch das Erbbaurecht - mit dem Bauwerk als wesentlichem Bestandteil (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG) - von der Eigentumsgarantie umfasst ist, hat sich daher nicht ausgewirkt.

Die Geltendmachung des Heimfallanspruchs hält auch der Ausübungskontrolle stand. Die Klägerin ist nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts bei der Ausübung ihrer vertraglichen Rechte an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Sie hat daher im Wege einer Ermessensentscheidung zu prüfen, ob die Geltendmachung des Heimfallanspruchs im Interesse der Sicherung des mit ihm verfolgten Zwecks geboten ist oder eine vermeidbare Härte darstellt. Das Berufungsgericht nimmt im Ergebnis rechtsfehlerfrei an, dass die Entscheidung der Klägerin, den Heimfallanspruch geltend zu machen, nach diesem Maßstab nicht zu beanstanden ist. Die Klägerin verfolgt mit der Geltendmachung des Heimfallanspruchs weiterhin den der Bestellung des Erbbaurechts zugrunde liegenden Zweck, ihren muslimischen Bürgern die Ausübung ihres Glaubens in einer Moschee zu ermöglichen, und will zudem - was ebenfalls legitim ist - eine Bauruine vermeiden. Da die Verzögerungen bei der Bauausführung auf einem Verschulden des Beklagten beruhen und sich die Klägerin berechtigterweise darauf beruft, sie habe das Vertrauen in den Beklagten verloren, war die Klägerin auch nicht gehalten, ihn zunächst durch Geltendmachung einer Vertragsstrafe zu einem zügigeren Weiterbau anzuhalten.  

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich die Geltendmachung des Heimfallrechts als im engeren Sinne verhältnismäßig, d.h. als angemessen darstellt, ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings führt der Ausschluss der Heimfallvergütung dazu, dass die Geltendmachung des Heimfallanspruchs einer strengen Ausübungskontrolle im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit des gemeindlichen Handelns unterliegt. Der Heimfall darf im Ergebnis nicht dazu führen, dass der private Erbbauberechtigte für seinen Verstoß gegen vertragliche Pflichten übermäßig sanktioniert wird, weil sich der vergütungslose Heimfall dann der Sache nach als unangemessene Vertragsstrafe darstellen würde. Somit hat die Gemeinde bei der Ausübung ihres Ermessens einerseits Art und Bedeutung des Heimfallgrundes in den Blick zu nehmen, namentlich die Schwere des Vertragsverstoßes des Erbbauberechtigten, und andererseits die Folgen, die der vergütungslose Heimfall für den Erbbauberechtigten hätte. Beides muss in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Die Forderung nach der vergütungslosen Rückübertragung des Erbbaurechts kann sich insbesondere dann als unverhältnismäßig darstellen, wenn der Heimfall nicht auf einer schwerwiegenden Vertragsverletzung des Erbbauberechtigten beruht, das Bauwerk ganz oder weitestgehend fertiggestellt ist, der Erbbauberechtigte erhebliche Investitionen getätigt hat und die Gemeinde absehbar in der Lage sein wird, das Bauwerk anderweitig zu nutzen oder zu verwerten. Andererseits ist die Gemeinde nicht verpflichtet, auch schwere und/oder andauernde Vertragsverletzungen des privaten Erbbauberechtigten hinzunehmen, nur weil dieser erhebliche Summen in das Bauwerk investiert hat und die Vergütung für das Erbbaurecht beim Heimfall zulässigerweise ausgeschlossen wurde. Der Beklagte hat insoweit geltend gemacht, dass die Moschee bereits zu 90 % fertiggestellt sei, er insgesamt 2,6 Mio. € in das Gebäude investiert habe und ihm die Insolvenz drohe, wenn die Klägerin ihren Heimfallanspruch ausübe und keine Entschädigung für die bisher errichteten Teile des Gebäudes leiste. Sollten diese Angaben zutreffen, könnten Zweifel bestehen, ob sich die Geltendmachung des Heimfallanspruchs durch die Klägerin ohne Zahlung einer Vergütung für das Bauwerk noch als verhältnismäßig darstellte. Dies bedarf indes keiner Entscheidung, weil das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend annimmt, dass dem Beklagten eine solche Vergütung zusteht.    

Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Zahlung einer Vergütung für die im Bau befindliche Moschee allerdings nicht bejahen. Das Berufungsgericht meint, der Ausschluss der Vergütung für das Erbbaurecht bei Ausübung des Heimfallanspruchs sei unwirksam, sodass die gesetzliche Vergütungsregelung in § 32 Abs. 1 ErbbauRG greife und der Beklagte den Verkehrswert für das teilweise fertiggestellte Gebäude erhalte. Dies trifft nicht zu, da der Vergütungsausschluss wirksam ist. Der Beklagte erhält somit keine Heimfallvergütung für das Bauwerk nach § 32 Abs. 1 ErbbauRG. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber insoweit im Ergebnis gleichwohl als richtig dar. Denn der Beklagte erhält die in Abschn. VII B Ziff. 9 Buchst. b) ErbbV vorgesehene Vergütung für das Gebäude als Teil des Wiederkaufspreises, den die Klägerin ihm aufgrund der wirksamen Ausübung des Wiederkaufsrechts für das Grundstück zu zahlen hat. Nach Abschn. VII B Ziff. 9 ErbbV besteht der Wiederkaufspreis aus der Summe a) des vereinbarten Kaufpreises und b) des Werts der Verwendungen auf den Vertragsgegenstand, insbesondere auf die Gebäude, soweit sie zur Zeit des Wiederkaufs einen Verkaufswert haben. Falls sich die Beteiligten nicht einigen können, ist der durch den örtlichen Gutachterausschuss auf den Tag der Ausübung des Wiederkaufsrechts festzustellende Verkehrswert maßgebend. Allerdings führten die von dem Beklagten aufgebrachten Kosten für die teilweise Errichtung der Moschee bei einer allein am Wortlaut orientierten Auslegung dieser Regelung nicht zur Erhöhung des Wiederkaufspreises. Denn sie stellen sich bei Fortbestand des Erbbaurechts als Verwendungen auf dieses (§ 12 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG) und nicht als Verwendungen auf das Grundstück als Vertragsgegenstand des Wiederkaufs dar, zu dessen Bestandteil das Gebäude erst mit Erlöschen des Erbbaurechts wird (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG). Unmittelbare Verwendungen auf das Grundstück wären die für die Errichtung der Moschee aufgewandten Kosten bei wortlautgetreuer Auslegung der Regelung nur gewesen, wenn der Beklagte das Bauwerk nach Erwerb des Eigentums an dem Grundstück und Löschung des (Eigentümer-)Erbbaurechts errichtet hätte. Das Berufungsgericht legt die Regelung aber ersichtlich dahin aus, dass jedenfalls in der hier gegebenen Situation, dass die Klägerin zugleich das Wiederkaufsrecht ausübt und den Heimfallanspruch geltend macht, die für das Gebäude aufgewendeten Kosten als Verwendungen auf das Grundstück anzusehen sind, soweit sie einen Verkaufswert haben, d.h. den Verkehrswert des Grundstücks erhöhen. Dies folgt daraus, dass das Berufungsgericht die Regelung über den Wiederkauf mit der Begründung für wirksam erachtet, dass - abweichend von der Regelung zum Heimfall - ein angemessener wirtschaftlicher Ausgleich für die Verwendungen des Beklagten vorgesehen sei. Zu diesem Ergebnis hätte das Berufungsgericht nicht widerspruchsfrei kommen können, wenn es der Ansicht wäre, dass gerade in dem zur Entscheidung stehenden Fall Verwendungen nicht als Teil des Wiederkaufspreises zu ersetzen sind. Der Annahme, dass das Berufungsgericht die Regelung zum Wiederkauf auf diese Weise auslegt, steht nicht entgehen, dass es auf die dann naheliegende Frage der Konkurrenz zwischen dem Anspruch auf Verwendungsersatz als Teil des Wiederkaufspreises einerseits und als Heimfallvergütung andererseits nicht eingeht. Denn darauf kam es für das Berufungsgericht nicht an, weil keiner dieser möglichen Ansprüche Gegenstand des Verfahrens ist. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Auslegung ist vertretbar und Rechtsfehler werden weder von der Revision aufgezeigt noch sind sie sonst ersichtlich. Der Beklagte erhält somit im Ergebnis den Betrag, der sich aus der Berechnung gem. Abschn. VII B Ziff. 9 Buchst. b) ErbbV ergibt. Da das Berufungsgericht diesen Betrag im Rahmen tatrichterlicher Würdigung als angemessenen Ausgleich für die aufgrund der Geltendmachung des Heimfallanspruchs durch die Klägerin von dem Beklagten geschuldete Rückübertragung des Erbbaurechts ansieht, kann der Senat ausschließen, dass das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es - zutreffend - von der Wirksamkeit des Vergütungsausschlusses beim Heimfall ausgegangen wäre. Auf die Frage, ob der Anspruch auf den verwendungsbezogenen Teil des Wiederkaufspreises entfällt, wenn die Klägerin ihren vertraglich vereinbarten Anspruch auf Beseitigung des Bauwerks geltend macht, kommt es insoweit nicht an. Der Wegfall des Verwendungsersatzes wäre allenfalls ein Umstand, der bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines bislang nicht geäußerten Beseitigungsverlangens zu berücksichtigen wäre, führte aber nicht (nachträglich) zur Unverhältnismäßigkeit der Geltendmachung des Heimfallanspruchs. Insgesamt, insbesondere unter Berücksichtigung des schuldhaften Verstoßes des Beklagten gegen die Bauverpflichtung und der ihm für das nicht fertiggestellte Gebäude zustehenden Vergütung, erweist sich die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Heimfall für den Beklagten keine unzumutbare Härte darstellt, als rechtsfehlerfrei, auch wenn der Beklagte hierdurch (zunächst) die Möglichkeit verliert, auf dem Grundstück und - wie die Revision meint - unter Umständen auch auf dem gesamten Stadtgebiet der Klägerin, eine Moschee zu betreiben.

Die Geltendmachung des Heimfallanspruchs ist schließlich nicht gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich. Insbesondere nutzt die Klägerin damit keine ihr nur noch formal zustehende Rechtsposition aus. Es kann dahinstehen, ob der Klägerin mit der wirksamen Ausübung des Ankaufsrechts durch den Beklagten und Zahlung des Ankaufspreises die Rechte und Ansprüche als Grundstückseigentümerin aus dem Erbbaurechtsvertrag nur noch formal zustanden, weil sie verpflichtet war, dem Beklagten das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen. Denn jedenfalls ist dies seit dem Zeitpunkt nicht mehr der Fall, in dem die Klägerin das ihr vertraglich eingeräumte Wiederkaufsrecht wirksam ausgeübt hat.    

Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass die Parteien in dem Erbbaurechtsvertrag ein Wiederkaufsrecht der Klägerin iSv. § 456 BGB vereinbart haben, denn der Anspruch der Klägerin auf Rückübereignung des Grundstücks gegen Zahlung des ursprünglichen Kaufpreises sollte mit dem Verlangen der Klägerin entstehen. Die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts im Sinne dieser Norm stellt eine neben den eigentlichen - hier der mit Annahme des im Erbbaurechtsvertrag von der Klägerin abgegebenen Kaufangebots durch den Beklagten zustande gekommenen - Kaufvertrag tretende Rückkaufabrede dar, die dem Verkäufer einen aufschiebend bedingten Anspruch auf (Rück-) Übereignung des Kaufgegenstands gewährt. Durch die Wiederkaufserklärung wird der bereits bedingt abgeschlossene Wiederkaufvertrag mit dem Eintritt der Bedingung wirksam. Solange der Wiederkaufvertrag Geltung beansprucht, steht einem Rückgriff auf den ursprünglichen Kaufvertrag der Einwand des Wiederkaufs entgegen. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Vereinbarung des Wiederkaufsrechts in Abschn. VII B Ziff. 9 ErbbV wirksam ist. Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht auf die von ihm bejahte Frage an, ob eine solche Vereinbarung gemäß § 2 Nr. 7 ErbbauRG dinglicher Inhalt des Erbbaurechts sein kann. Denn das Wiederkaufsrecht wurde vorliegend rein schuldrechtlich vereinbart, wie sich zweifellos aus dem von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Erbbaurechtsvertrag ergibt. Eine Unwirksamkeit folgt auch nicht aus der Verknüpfung mit der Vereinbarung zu den Rechtsfolgen. Die vertragliche Regelung, nach der der Beklagte bei einer Ausübung des Wiederkaufsrechts alle Lasten zu beseitigen hat, ist nicht unwirksam. Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 ErbbauRG darf sich der Erbbauberechtigte zwar nicht zur Aufgabe des Erbbaurechts verpflichten. Das Berufungsgericht legt die vertragliche Regelung aber rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet dahin aus, dass zu den zu beseitigenden Lasten nicht das Erbbaurecht gehört. Die Vereinbarung des Wiederkaufsrechts verstößt ferner nicht gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung, da die Klägerin dem Beklagten mit dem Wiederkaufspreis einen angemessenen Ausgleich zu gewähren hat. Schließlich ist die Vereinbarung weder mit einer unwirksamen Bauverpflichtung verknüpft noch verstößt sie gegen Grundrechte. Vor Vertragsschluss stand dem Beklagten keine grundrechtlich geschützte Rechtsposition an dem Grundstück zu; er hatte auch keinen grundrechtlich geschützten Anspruch auf Einräumung eines Kaufrechts ohne Wiederkaufsrecht. Mit der Zuwiderhandlung des Beklagten gegen die Bauverpflichtung sind auch die Voraussetzungen des Wiederkaufsrechts erfüllt. Die Ausübung dieses Rechts verletzt den Beklagten nicht in seinen Grundrechten. Auch insoweit hat sich lediglich eine von Anfang an vorhandene (immanente) Beschränkung seines Kaufrechts aktualisiert. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Ausübung des Wiederkaufsrechts auch verhältnismäßig. Somit stand dem Rückgriff auf den Ankaufvertrag ab dem Zeitpunkt der Ausübung des Wiederkaufsrechts der Einwand des Wiederkaufs entgegen und war die Klägerin nicht (mehr) verpflichtet, dem Beklagten das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen. Sie hatte keine lediglich formale Rechtsposition hinsichtlich der Rechte und Ansprüche aus dem Erbbaurecht und der Erbbaurechtsvereinbarung inne, als sie - zeitgleich - das Wiederkaufsrecht ausübte und den Heimfallanspruch geltend machte.

3. Kontext der Entscheidung


Erbbaurechtsverträge sind am Gebot angemessener Vertragsgestaltung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) zu messen. Das Gebot gilt für alle Verträge über Erbbaurechte, die von öffentlichen Körperschaften in Verfolgung eines öffentlichen Zwecks zur Ausgabe an Private bestellt werden, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Körperschaft den Erbbaurechtsvertrag mit dem Privaten schließt oder ein für sich selbst auf ihrem Grundstück bestelltes (Wohnungs-)Erbbaurecht an den Privaten veräußert. Der Erwerber ist nämlich auch im zuletzt genannten Fall an die Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrags gebunden, weil das, was nach § 2 ErbbauRG als vertragsmäßiger Inhalt des Erbbaurechts bestimmt worden ist, mit der Bildung der Wohnungserbbaurechte auch zu deren Inhalt gehört (BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14 –, Rn. 15 - 16). Dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung ist genügt, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem Wert der von der Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistung steht und die vertragliche Übernahme von Pflichten auch ansonsten zu keiner unzumutbaren Belastung für den Vertragspartner der Behörde führt. Danach ist nicht nur - insofern weitergehend als nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen - eine Kontrolle des vertraglichen Austauschverhältnisses eröffnet, vielmehr wird auch eine Überprüfung der einzelnen Vertragsklauseln ermöglicht. Bei dieser sind die den §§ 308 und 309 BGB zugrunde liegenden Wertungen zu berücksichtigen; denn Bestimmungen, die nach diesen Vorschriften unwirksam wären, können eine durch den Vertragszweck nicht mehr gedeckte, unverhältnismäßige und damit unangemessene Belastung des Vertragspartners der Gemeinde begründen. Nichts anderes kann für die Generalklausel aus § 307 Abs. 1, 2 BGB gelten, zumal der allgemeine Grundsatz, auf dem sie beruht, selbst für öffentlich-rechtliche Verträge zu beachten ist (BGH, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02 –, Rn. 19).

4. Auswirkungen für die Praxis


Öffentliche Körperschaften als Erbbaurechtsbesteller ist nicht nur bei der Vertragsgestaltung, sondern auch bei der Ausübung ihrer vertraglichen Rechte an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Diese Pflicht beruht allerdings nicht auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), dem auch Private unterworfen sind, sondern auf ihrer Bindung als öffentliche Körperschaft an die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts. Die Klägerin muss danach im Wege einer Ermessensentscheidung prüfen, ob die Durchsetzung des Heimfallanspruchs im Interesse der Sicherung des mit der Ausgabe des Erbbaurechts verfolgten Zwecks geboten ist oder eine vermeidbare Härte darstellt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14 –, Rn. 36).

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