BGH: Zur Verweigerung der Rücknahme der Kaufsache nach Rücktritt durch Käufer

Die Weigerung des Verkäufers, nach dem Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag die vom Käufer zum Zwecke der Rückgewähr in Natur gemäß § 346 Abs. 1 BGB angebotene mangelhafte Kaufsache zurückzunehmen, kann jedenfalls unter den besonderen Umständen des Einzelfalls (hier: Arsenbelastung großer Mengen vom Verkäufer gelieferten Recycling-Schotters) als Verletzung von Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) im Rückgewährschuldverhältnis anzusehen sein, die zu einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegen den Verkäufer gemäß § 280 Abs. 1 BGB führen kann.

BGH, Urteil vom 29. November 2023 – VIII ZR 164/21

1. Problemstellung

Welche Rechte dem Käufer zustehen, wenn sich der Verkäufer nach Rücktritt des Käufers weigert, die mangelhafte Kaufsache zurückzunehmen, hatte der VIII. Zivilsenat zu entscheiden.

2. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin, die ein Bauunternehmen betreibt, wurde von einer Bauherrin) beauftragt, auf dem von dieser angemieteten Grundstück einen Park- und Containerverladeplatz zu errichten. Hierfür bestellte die Klägerin im März 2012 bei der Beklagten, einer Baustoffhändlerin, rund 22.000 t Recycling-Schotter zur Verwendung als Unterbau zu einem Kaufpreis von 156.283,29 €. Die Beklagte bezog dieses Material von einer Baustoffvertriebsgesellschaft, welche es ihrerseits bei der Herstellerin bestellte. Diese lieferte den Recycling-Schotter im Juni 2012 unmittelbar an die Baustelle der Klägerin, wo er von dieser eingebaut wurde. Die Klägerin zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die Beklagte. Im Jahr 2016 sollte auf dem Grundstück eine Halle errichtet werden. Hierfür wurde ein Teil des von der Klägerin im Jahr 2012 eingebrachten Recycling-Schotters im Umfang von rund 8.000 t ausgebaut und auf dem Grundstück zusammengeschoben. Nach einer Beprobung des Materials beanstandete die Bauherrin gegenüber der Klägerin einen über dem tolerierbaren Wert liegenden Arsengehalt des gelieferten Recycling-Schotters. Die Klägerin zeigte daraufhin bei der Beklagten den mit den bisherigen Analyseergebnissen begründeten Anfangsverdacht einer Überschreitung der zulässigen Werte an und wies auf die Erforderlichkeit weiterer Beprobungen hin. In der Folgezeit verlangten die Grundstückseigentümerin und die Bauherrin von der Klägerin den vollständigen Ausbau des im Jahr 2012 eingebrachten Recycling-Schotters. Die Klägerin verpflichtete sich im Rahmen eines von der Bauherrin gegen sie geführten Rechtsstreits durch Prozessvergleich zur Entfernung und Entsorgung des Recycling-Schotters sowie zur fachgerechten Einbringung neuen Schotters und Erstellung eines neuen Pflasters für den gesamten Bereich. Die Klägerin nahm ihrerseits die Beklagte gerichtlich in Anspruch. Die Beklagte wurde rechtskräftig - gestützt auf die Annahme eines wirksamen Rücktritts der Klägerin vom Kaufvertrag - zur Rückzahlung des Kaufpreises verurteilt. Zudem wurde ihre Verpflichtung festgestellt, der Klägerin die Mehrkosten für die ersatzweise Beschaffung von Recycling-Schotter zu ersetzen.    

Mit Schreiben vom 27. Februar 2019 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zur Abholung des von ihr bereits teilweise ausgebauten und auf dem Gelände zusammengeschobenen Recycling-Schotters von der früheren Baustelle auf. Ferner kündigte sie für den Fall einer ausbleibenden Reaktion eine Klage an, die auch auf die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten gerichtet sein werde, das noch auszubauende weitere Schottermaterial nach dem Ausbau abzuholen. Die Beklagte kam der Aufforderung nicht nach. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin erstinstanzlich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 446.896 € - entsprechend 80 % der voraussichtlichen Kosten für die im Mai 2019 von ihr begonnene Entsorgung der Teilmenge von 8.000 t - sowie die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung der darüber hinaus entstehenden Kosten für die Entsorgung des gelieferten Recycling-Schotters begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin den Zahlungsantrag - im Hinblick auf die bis zum 31. Dezember 2019 für Ausbau, Abtransport und Entsorgung des mangelhaften und den Einbau des neuen Recycling-Schotters bereits angefallenen Kosten - auf einen Betrag von 1.333.072,52 € erhöht. Ihren Feststellungsantrag hat sie nunmehr auf die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung der Kosten für die Wiederherstellung des neuen Pflasters erweitert. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Aufgrund einer Gesamtschau des Prozessstoffs sei der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte an der Lieferung verunreinigten Materials kein eigenes Verschulden treffe. Die Klägerin könne einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auch nicht darauf stützen, dass die Beklagte eine Pflicht zur Rücknahme des Recycling-Schotters im Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB schuldhaft verletzt habe. Die Vorschrift des § 346 Abs. 1 BGB verpflichte den Verkäufer nicht zur Rücknahme der Kaufsache, sondern gebe ihm allein einen Anspruch auf Rückgewähr. Eine entsprechende Pflicht lasse sich auch nicht für Ausnahmefälle aus einer analogen beziehungsweise "spiegelbildlichen" Anwendung von § 433 Abs. 2 BGB oder aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) herleiten (OLG Zweibrücken, Urteil vom 27. Mai 2021 – 4 U 96/20).

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 437 Nr. 3 BGB, § 434 Abs. 1 BGB aF, § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB mit der Begründung verneint, die Beklagte habe sich hinsichtlich der in der behaupteten Mangelhaftigkeit des gelieferten Recycling-Schotters liegenden Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB entlastet. Die bislang insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bieten keine tragfähige Grundlage für eine dahingehende Würdigung. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall wegen des Vertragsschlusses im Jahr 2012 die Vorschriften der §§ 433 ff. BGB in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung Anwendung finden. Ebenso hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmen ein Schadensersatzanspruch des Käufers auf Erstattung der geltend gemachten Kosten für den Ausbau der Kaufsache und den Einbau einer Ersatzsache nur in Betracht kommt, wenn der Verkäufer seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt und dies auch zu vertreten hat. Hingegen scheidet ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung im Rahmen der Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) aus, weil der Verkäufer bei solchen Verträgen im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung weder den Ausbau der mangelhaften Sache noch den Einbau der neuen mangelfreien Sache schuldet. Mangels abweichender Feststellungen ist für die revisionsrechtliche Überprüfung die im Berufungsurteil wiedergegebene Behauptung der Klägerin als zutreffend zu unterstellen, dass der von der Beklagten an sie (weiter-)verkaufte Recycling-Schotter aufgrund einer unzulässig hohen Arsenbelastung im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht vertragsgemäß war und die Beklagte somit ihre Vertragspflicht gegenüber der Klägerin zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt hat (§ 434 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB aF).    

Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte habe die Verletzung ihrer Vertragspflicht zur Lieferung mangelfreien Recycling-Materials nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1, § 276 BGB). Zwar muss sich die Beklagte ein etwaiges Verschulden der Herstellerin sowie der Streithelferin als Vorlieferantin nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil diese nicht Erfüllungsgehilfen der Beklagten sind. Dagegen hat das Berufungsgericht auf der Grundlage unzureichender tatsächlicher Feststellungen und damit rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte auch kein eigenes Verschulden an der Pflichtverletzung treffe. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der sie entlastenden Umstände obliegt der Beklagten. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schuldner darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Klägerin treffe eine "sekundäre Behauptungslast (Substantiierungslast)" dahingehend, dass es für die Beklagte als Verkäuferin bei Gefahrübergang bestimmte Verdachtsmomente für die Mangelhaftigkeit des Schotters gegeben habe, begegnet dies zwar rechtlichen Bedenken. Denn im Rahmen des Entlastungsbeweises gibt es - auch bei auf Vorsatz beschränkter Haftung des Schuldners - keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger des Anspruchs gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Hierauf beruht die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte treffe kein eigenes Verschulden, jedoch nicht. Denn das Berufungsgericht hat sich die Überzeugung gebildet (§ 286 ZPO), dass es aus Sicht der Beklagten keine Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer Arsenbelastung bei dem gelieferten Recycling-Schotter gegeben habe. Mit Recht beanstandet die Klägerin jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den ihr obliegenden Entlastungsbeweis hinsichtlich eines eigenen Verschuldens gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (erfolgreich) geführt, als rechtsfehlerhaft. Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen eine dahingehende Würdigung nicht. Da die Klägerin die Beklagte wegen fahrlässiger Unkenntnis von der Arsenbelastung des gelieferten Recycling-Schotters in Anspruch nimmt, kommt es für den Entlastungsbeweis darauf an, ob die Beklagte diese Beschaffenheit der Kaufsache im Zeitpunkt der Anlieferung auf der Baustelle der Klägerin bei Anwendung der verkehrsüblichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) hätte erkennen können. Zur Führung des Entlastungsbeweises nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB genügt es insoweit grundsätzlich, wenn der Schuldner darlegt und nachweist, dass nach dem vorgetragenen Sachverhalt ernstlich in Betracht kommende - einschließlich der von dem Gläubiger geltend gemachten - Möglichkeiten eines eigenen Verschuldens nicht bestehen, weil er insoweit alle ihm obliegende Sorgfalt beachtet hat. Von dem Verkäufer verlangt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zwar regelmäßig keine Untersuchung der Kaufsache. Höhere Anforderungen ergeben sich allerdings dann, wenn der Verkäufer eine Garantie übernommen hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn er Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt gebieten. Letzteres kann bei besonders hochwertigen oder fehleranfälligen Produkten oder dann der Fall sein, wenn der Verkäufer eine besondere Sachkunde besitzt oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte Veranlassung hat, die Vertragsgemäßheit der Lieferung anzuzweifeln. Der angefochtenen Entscheidung lässt sich nicht (ausdrücklich) entnehmen, welche Sorgfaltsanforderungen das Berufungsgericht im Streitfall aufgrund der konkreten Einzelfallumstände als seitens der Beklagten geschuldet angesehen hat. Der von ihm zur Widerlegung der gegen die Beklagte sprechenden Verschuldensvermutung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) für maßgeblich gehaltene Umstand, dass in dem Schreiben der Klägerin vom 30. September 2016 eine "seinerzeit" erfolgte Vorlage von Prüfzeugnissen und Lieferscheinen - ohne Angabe näherer Einzelheiten - erwähnt wird, bietet für sich genommen jedenfalls ohne weitere konkrete Feststellungen keine tragfähige Grundlage für die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihrerseits die mangelhafte Lieferung nicht zu vertreten, sondern auf die Richtigkeit der Prüfzeugnisse ebenso vertrauen dürfen wie auf ein redliches Verhalten der in die Lieferkette eingeschalteten Fachhändler für Baubedarf. Das Berufungsgericht hat keine (hinreichenden) Feststellungen dazu getroffen, welchen konkreten Inhalt die in dem Schreiben genannten Prüfzeugnisse hatten, insbesondere ob sie der Beklagten eine Überprüfung des tatsächlich für die Lieferung an die Klägerin vorgesehenen Materials auf die Einhaltung der vereinbarten Beschaffenheit ermöglichten, sowie in welchem Zusammenhang und zu welchem Zeitpunkt die Beklagte sie erhalten und gegebenenfalls geprüft hat. Es bleibt zudem offen, für welchen Zeitpunkt die Prüfzeugnisse eine Einhaltung der vereinbarten Güte des Recycling-Schotters bescheinigten. Aus der im Schreiben vom 30. September 2016 enthaltenen Bitte der Klägerin um "Übersendung der Prüfzeugnisse für den Zeitraum der Schotterlieferungen" ergibt sich, dass die "seinerzeit" vorgelegten Prüfzeugnisse jedenfalls nicht eine Prüfung im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der konkreten Anlieferung des Materials auf der Baustelle der Klägerin betrafen. Die Revision rügt insoweit mit Recht, hieraus könne nicht entnommen werden, dass und wie die Beklagte die Güte des angelieferten Materials ihrerseits geprüft habe.

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann zudem ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung von Pflichten im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht verneint werden. Ist die Klägerin wegen der Vertragswidrigkeit des gelieferten Recycling-Schotters wirksam von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten, kann sich die Weigerung der Beklagten, den von der Klägerin ausgebauten und auf der früheren Baustelle zum Zwecke der Rückgewähr nach § 346 Abs. 1 BGB bereitgestellten Schotter - wie von der Klägerin ausdrücklich verlangt - zurückzunehmen, jedenfalls unter den gegebenen besonderen Umständen als Verletzung einer (auch) im Rückgewährschuldverhältnis bestehenden Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB darstellen. Nach der Vorschrift des § 346 Abs. 1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle des Rücktritts des Käufers vom Kaufvertrag eine Pflicht des Verkäufers zur Rücknahme der Kaufsache besteht, ist umstritten. Nach einer Ansicht soll der Verkäufer aufgrund einer - gewissermaßen spiegelbildlichen - Anwendung der Vorschrift des § 433 Abs. 2 BGB stets zur Rücknahme der Kaufsache verpflichtet sein (Nachweise in Rn. 31). Die Gegenansicht bejaht eine Rücknahmepflicht des Verkäufers nur ausnahmsweise (Nachweise in Rn. 32). Der Senat hat zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung in dem sogenannten Dachziegelfall (BGH, Urteil vom 9. März 1983 – VIII ZR 11/82) dem Käufer mangelhafter Dachziegel nach Wandelung des Kaufvertrags (§ 462 BGB aF) einen Verzugsschadensersatzanspruch gegen den Verkäufer gemäß § 284 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB aF (jetzt § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1 BGB) auf Ersatz der Kosten für die versäumte Verpflichtung, die nur provisorisch auf dem Dach verlegten Dachziegel wieder abzudecken, zuerkannt. Er hat dabei ausdrücklich offen gelassen, ob der Verkäufer im Rahmen des Wandelungsvollzuges stets oder nur bei einem besonderen Interesse des Käufers zur Rücknahme der Kaufsache verpflichtet sei, weil er im damaligen Fall einen aus einem besonderen Interesse abgeleiteten - mit dem Rückgabeanspruch des Verkäufers nach §§ 467, 346 BGB aF korrespondierenden - Rücknahmeanspruch des Käufers bejaht hat. Nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung hat sich der Senat in mehreren Entscheidungen mit Inhalt und Umfang der Pflichten des Verkäufers im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 BGB) befasst. Er hat die vorbezeichnete Bestimmung für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs richtlinienkonform dahin ausgelegt, dass die Verpflichtung des Verkäufers zur "Lieferung einer mangelfreien Sache" auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache umfasst. Um die im Falle eines Rücktritts des Käufers vom Kaufvertrag bestehenden Pflichten des Verkäufers im Rückgewährschuldverhältnis nach den Vorschriften der §§ 346 ff. BGB ging es hierbei nicht.    

In den Gesetzesmaterialien finden sich lediglich vereinzelte Äußerungen des Gesetzgebers zur Frage einer Rücknahmepflicht des Verkäufers. Im Gesetzgebungsverfahren zur Schuldrechtsmodernisierung wurde die Frage einer Verpflichtung des Verkäufers zum Ausbau der bestimmungsgemäß eingebauten Kaufsache beziehungsweise zum Ersatz von Aufwendungen der Rückabwicklung im Vergleich der beabsichtigten Regelungen zur Nacherfüllung einerseits (§ 439 BGB-E) und zum Rücktritt andererseits (§§ 346 ff. BGB-E) unter Bezugnahme auf den Dachziegelfall des Senats zwar erörtert. Indessen ist der Regierungsentwurf trotz der vom Bundesrat geäußerten Bedenken hinsichtlich möglicher Wertungswidersprüche (vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 25) insoweit unverändert geblieben. Nach Ansicht der Bundesregierung führte die Neuregelung nicht zu einer Änderung der Rechtslage. Der Käufer habe künftig wie bisher auch nach Verzugsgrundsätzen (§ 286 Abs. 1 BGB aF, § 280 Abs. 1 BGB-E) einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Rückabwicklung, wenn der Verkäufer die Nicht-Rücknahme der Sache zu vertreten habe. In der Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags vom 25. Juni 2021 (BGBl. I S. 2133), mit dem der Gesetzgeber anlässlich der Umsetzung der Warenkaufrichtlinie unter anderem eine ausdrückliche Verpflichtung des Verkäufers zur Rücknahme der im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung ersetzten Sache auf seine Kosten angeordnet hat (vgl. § 439 Abs. 6 Satz 2 BGB nF), heißt es zwar, dass eine solche Pflicht nicht gänzlich neu sei, "da sie sich schon nach geltendem Recht in vielen Fällen etwa aus § 242 BGB ergeben haben dürfte" (vgl. BT-Drucks. 19/27424, S. 27). Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur Rücknahmepflicht des Verkäufers trifft indessen allein die Bestimmung zur kaufrechtlichen Nacherfüllung (§ 439 BGB). Ob der Verkäufer vor diesem Hintergrund im Falle des Rücktritts des Käufers vom Kaufvertrag im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses nach den Vorschriften der §§ 346 ff. BGB zur Rücknahme der Kaufsache verpflichtet ist und unter welchen Voraussetzungen gegebenenfalls eine solche Rücknahmepflicht besteht, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung. Die Klägerin begehrt eine dahingehende Verurteilung der Beklagten nicht. Der von ihr (allein) geltend gemachte Schadensersatzanspruch kann sich unter den hier gegebenen besonderen Umständen - einen wirksamen Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag unterstellt - ohne weiteres bereits aufgrund einer von der Beklagten zu vertretenden Verletzung von Rücksichtnahmepflichten im Rückgewährschuldverhältnis (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB) ergeben. Die Weigerung des Verkäufers, nach dem Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag die vom Käufer zum Zwecke der Rückgewähr in Natur gemäß § 346 Abs. 1 BGB angebotene mangelhafte Kaufsache zurückzunehmen, kann jedenfalls unter den besonderen Umständen des Einzelfalls als Verletzung von Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) im Rückgewährschuldverhältnis anzusehen sein, die zu einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegen den Verkäufer nach § 280 Abs. 1 BGB führen kann.      

Gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Der Inhalt der Schutz- und Rücksichtnahmepflichten ist - bei Fehlen entsprechender Absprachen - jeweils nach der konkreten Situation unter Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen zu bestimmen. Schutzpflichten sollen die gegenwärtige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligten vor Beeinträchtigungen bewahren. Insbesondere hat sich jede Vertragspartei bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter - einschließlich bloßer Vermögensinteressen - des anderen Teils nicht verletzt werden. Der von der Rücksichtnahmepflicht bezweckte Schutz dieses sogenannten Erhaltungs- oder Integritätsinteresses beruht auf den mit dem Schuldverhältnis verbundenen besonderen Einwirkungsmöglichkeiten der einen Partei auf die Interessensphäre der anderen. Derartige Schutz- und Rücksichtnahmepflichten bestehen auch im Rückgewährschuldverhältnis nach den §§ 346 ff. BGB. Der Rücktritt wandelt den Vertrag in ein Abwicklungsverhältnis mit vertraglicher Grundlage um. Er ist auf eine Rückabwicklung des Leistungsaustauschs gerichtet. Die vor dem Vertragsschluss bestehende Rechtslage soll wiederhergestellt werden. Zu diesem Zweck sind beide Vertragsteile gemäß § 346 Abs. 1 Alt. 1 BGB in erster Linie zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen in Natur verpflichtet. Auch im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses besteht ein schutzwürdiges Interesse jeder Partei daran, dass sich ihre gegenwärtige Güterlage - mit Ausnahme der jeweils zurückzugewährenden Leistung - durch den Vollzug der Rückabwicklung nicht verschlechtert. Denn auch bei der Rückabwicklung ergeben sich als Folge der von den Parteien zuvor mit dem Vertrag eingegangenen schuldrechtlichen Sonderverbindung und des damit verbundenen Leistungsaustauschs erhöhte Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen. Insbesondere kann im Einzelfall (schon) der weitere Verbleib der - nach § 346 Abs. 1 BGB in Natur zurückzugewährenden - Kaufsache beim Käufer bis zu ihrer Rücknahme durch den Verkäufer im Hinblick auf die an die tatsächliche Verfügungsgewalt und das zunächst noch fortbestehende Eigentum anknüpfende Verantwortlichkeit für deren Zustand, Aufbewahrung und Behandlung mit erheblichen (auch finanziellen) Belastungen für den Käufer verbunden sein. Erst recht gilt dies für eine gegebenenfalls gebotene Entsorgung der mangelhaften Kaufsache. Erweisen sich in einer solchen Situation aufgrund besonderer Umstände des jeweiligen Einzelfalls die vom Gesetzgeber allgemein zur Wahrung der Interessen des (Rückgewähr-)Schuldners einer Leistung vorgesehenen Möglichkeiten - vor allem die Regelungen zum Verwendungs- und Aufwendungsersatz (§ 347 Abs. 2 BGB), zu den Folgen eines Annahmeverzugs des Gläubigers (§§ 293 ff. BGB) mit den Erleichterungen beim Verschuldensmaß (§ 300 Abs. 1 BGB) und hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Nutzungsherausgabe (§ 302 BGB), dem Recht zur Besitzaufgabe (§ 303 BGB) sowie dem Anspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen für die Aufbewahrung und Erhaltung der Sache (§ 304 BGB, § 354 HGB), ferner die Regelungen zur Hinterlegung und Versteigerung beweglicher Sachen (§§ 372 ff., 383 ff. BGB) - für den Käufer als unzureichender Schutz, wird es regelmäßig als Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht des Verkäufers anzusehen sein, wenn dieser die vom Käufer zum Zwecke der Rückgewähr gemäß § 346 Abs. 1 BGB angebotene Kaufsache nicht zurücknimmt, obwohl ihm die besondere Belastung des Käufers und die daraus folgende erhebliche Gefährdung seiner Rechte, Rechtsgüter und Interessen erkennbar geworden ist. In einem solchen Fall wird mit der an die Verletzung der Rücksichtnahmepflicht anknüpfenden Schadensersatzhaftung der Zustand hergestellt, der bei einem vollständigen Vollzug der Rückabwicklung des Kaufvertrags im Sinne des § 346 Abs. 1 BGB bestünde. Die Annahme der von dem Käufer im Rückgewährschuldverhältnis geschuldeten Leistung - die Rückgabe und Rückübereignung der Kaufsache in Natur - ist dem Verkäufer auch in einer solchen Fallkonstellation zumutbar. Zwar verlangen Rücksichtnahme- und Schutzpflichten grundsätzlich nicht, dass die verpflichtete Partei ihre eigenen Interessen unbeachtet lässt oder die Interessen der anderen Partei über ihre eigenen stellt. In dem hier in Rede stehenden Fall, in dem nur die Rückgewähr der Kaufsache iSd. § 346 Abs. 1 BGB eine Verletzung des Integritätsinteresses auf Seiten des Käufers abwenden kann, hat jedoch das Interesse des Verkäufers, gleichfalls von der mit dem Besitz oder dem Eigentum an der nunmehr lästig gewordenen Kaufsache einhergehenden besonderen Belastung verschont zu bleiben, nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf den Zweck des Rückgewährschuldverhältnisses (§ 242 BGB) zurückzustehen. Denn nach der den Vorschriften der § 437 Nr. 2, §§ 440, 323, 326 Abs. 5 BGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zugrunde liegenden gesetzgeberischen Bewertung der beiderseitigen Interessen, die auch im Rahmen der Bestimmung dessen zu berücksichtigen ist, was einer Partei billigerweise an Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Partei zugemutet werden kann, ist die Kaufsache einschließlich der mit ihr verbundenen wirtschaftlichen Belastungen im Verhältnis der Kaufvertragsparteien zueinander mit der Umgestaltung des Kaufvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis wert- und wertungsmäßig endgültig wieder dem Verkäufer zugewiesen.      

Hiervon ausgehend kommt es  in Betracht, dass die Beklagte mit ihrer Weigerung, den von der Klägerin sukzessiv ausgebauten und auf der früheren Baustelle zum Zwecke der Rückgewähr gemäß § 346 Abs. 1 BGB bereitgestellten Recycling-Schotter - wie von der Klägerin ausdrücklich verlangt - abzuholen, ihre Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat. Bei den verkauften insgesamt rund 22.000 t handelte es sich um eine große Menge Recycling-Schotters, deren Anlieferung mehr als 800 Lkw-Fuhren erfordert hatte. Auch war der Beklagten bekannt, dass der wegen einer unzulässig hohen Arsenbelastung als mangelhaft beanstandete Recycling-Schotter nicht auf der früheren Baustelle würde verbleiben können, weil die Grundstückseigentümerin und die frühere Bauherrin als Kundin der Klägerin dessen vollständige Entfernung verlangt hatten. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagte hinsichtlich einer Verletzung der Rücksichtnahmepflicht von der Verschuldensvermutung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB entlastet hat, zumal sie im Zeitpunkt der Aufforderung zur Abholung bereits in einem Vorprozess rechtskräftig zur Rückzahlung des Kaufpreises verurteilt war. Deshalb musste sie davon ausgehen, dass die Klägerin wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten und somit der erfolgte Leistungsaustausch auch im Übrigen - wie von der Klägerin ausdrücklich verlangt - rückabzuwickeln war. Insoweit hatte das Gericht des Vorprozesses - worauf die Klägerin in dem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 27. Februar 2019 ausdrücklich hingewiesen hat - ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten am Kaufpreis mit der Begründung verneint, dass die Klägerin mit dem Ausbau und dem Angebot einer Abholung des Recycling-Schotters durch die Beklagte ihrerseits alles zur Rückgewähr Erforderliche getan habe.

3. Kontext der Entscheidung

Das Gesetz kennt eine Rücknahmepflicht des Verkäufers für den Fall, dass dieser im Wege der Ersatzlieferung statt der mangelbehafteten Sache eine mangelfreie liefert. In diesem Fall hat der Verkäufer die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen, wie § 439 Abs. 6 Satz 2 BGB bestimmt. Durch die Einfügung des Satzes 2 durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. c des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I 2133) mit Wirkung zum 1.1.2022 hat der Gesetzgeber klargestellt, dass der Verkäufer im Fall der Ersatzlieferung nicht nur einen Anspruch auf Rückgewähr der ersetzten Sache hat, sondern auch zur Rücknahme auf seine Kosten verpflichtet ist (Pammler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 439 BGB (Stand: 01.02.2023), Rn. 255). Die umstrittene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle des Rücktritts des Käufers vom Kaufvertrag eine Pflicht des Verkäufers zur Rücknahme der Kaufsache besteht, entscheidet der VIII. Zivilsenat auch mit der besprochenen Entscheidung nach sorgfältiger Analyse der Gesetzgebungsmaterialien nicht generell, sondern stellt, was auch sachgemäß sein dürfte, auf die Umstände des Einzelfalls ab: „Die Weigerung des Verkäufers, nach dem Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag die vom Käufer zum Zwecke der Rückgewähr in Natur gemäß § 346 Abs. 1 BGB angebotene mangelhafte Kaufsache zurückzunehmen, kann jedenfalls unter den besonderen Umständen des Einzelfalls als Verletzung von Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) im Rückgewährschuldverhältnis anzusehen sein, die zu einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegen den Verkäufer nach § 280 Abs. 1 BGB führen kann.“ (BGH, Urteil vom 29. November 2023 – VIII ZR 164/21 –, Rn. 39).

4. Auswirkungen für die Praxis

Der Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass das im Vorprozess ergangene rechtskräftige Urteil (Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises sowie zur Erstattung der Mehrkosten für die Beschaffung von Austauschmaterial) keine Bindungswirkung für diesen Rechtsstreit entfaltet (BGH, Urteil vom 29. November 2023 – VIII ZR 164/21 –, Rn. 53). Insbesondere liegt kein Fall der sogenannten Präjudizialität vor, weil die im Vorprozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge in dem vorliegenden Rechtsstreit keine Vorfrage ist.  Ist die in einem ersten Prozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge in einem zweiten – einen anderen Streitgegenstand betreffenden – Prozess nicht die Hauptfrage, sondern eine Vorfrage, besteht die Wirkung der Rechtskraft in der Bindung des nunmehr entscheidenden Gerichts an die Vorentscheidung. Das nachentscheidende Gericht ist somit nach dem Grundsatz der Präjudizialität an einer abweichenden Entscheidung der rechtskräftig entschiedenen (Vor-)Frage gehindert (BGH, Urt. v. 06.12.2022 - II ZR 187/21 - Rn. 19). In Rechtskraft erwächst die im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge, d.h. nur der vom Gericht aus dem vorgetragenen Sachverhalt gezogene Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der beanspruchten Rechtsfolge, nicht aber die Feststellung der zugrunde liegenden präjudiziellen Rechtsverhältnisse oder sonstigen Vorfragen, aus denen der Richter seinen Schluss gezogen hat (BGH, Versäumnisurteil vom 17. Februar 2023 – V ZR 212/21). Zur Klärung präjudizieller Rechtsverhältnisse steht den Parteien in der Regel der Weg der nicht an ein besonderes Feststellungsinteresse anknüpfenden Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) und im Übrigen die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO offen (BGH, Urt. v. 14.03.2008 - V ZR 13/07 -, Rn. 19). In allen prozessualen Konstellationen, in denen es auf eine Vorfrage ankommt, die über den Streitstoff des konkreten Prozesses hinaus für etwaige Folgeprozesse von Bedeutung sein kann, muss der Rechtsanwalt seiner Partei anraten, das Bestehen (oder Nichtbestehen) des entsprechenden Rechtsverhältnisses durch eine Zwischenfeststellungs(wider)klage für Folgeprozesse feststellen zu lassen (näher dazu: Thode, BauR 2012, 1178).

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