BGH: Gemischttypische Verträge

1. Gemischte Verträge, die Elemente verschiedener Vertragstypen aufweisen, sind nach dem Grundsatz zu beurteilen, dass der Eigenart des Vertrags grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht wird, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt.

2. Ein gemischttypischer Vertrag, der zwar dienst- und werkvertragliche Elemente aufweist, im Schwerpunkt aber darauf gerichtet ist, Bewerbern aus Deutschland gegen Entgelt Studienplätze an ausländischen Universitäten zu vermitteln, ist bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung unter dem Gesichtspunkt der Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) am Leitbild des Maklervertrags (Erfolgsabhängigkeit der Provision, Entschließungsfreiheit des Auftragsgebers, Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für den Vertragsschluss, fehlende Verpflichtung des Maklers zur Leistungserbringung) zu messen.

BGH, Urteil vom 5. Juni 2025 – I ZR 160/24 

‍A. Problemstellung

Der u.a. für das Maklerrecht zuständige I. Zivilsenat hatte über die Frage zu entscheiden, ob eine Klausel in einem Vertrag über die Vermittlung eines Studienplatzes zulässig ist, nach der die volle Vergütung bereits mit der Studienplatzzusage gezahlt werden muss.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin vermittelt für Bewerber aus Deutschland und Österreich Studienplätze in medizinisch-pharmazeutischen Studiengängen an ausländischen Universitäten. Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 20. Juli 2022 mit der Vermittlung eines Medizinstudienplatzes zum Wintersemester 2022/2023 oder Sommersemester 2023 an der Universität Mostar/Bosnien. Im dabei verwendeten Antragsformular der Klägerin hieß es unter Vermittlungsbedingungen: „3 Vergütung - 3.1. Erhält der Studienbewerber einen Studienplatz unter Mitwirkung von (Klägerin), zahlt der Studienbewerber an (Klägerin) ein Erfolgshonorar (netto) in Höhe einer Jahresstudiengebühr der jeweiligen Universität für den beauftragten Studiengang.“ Der Beklagte sandte die für die Bewerbung an der Universität Mostar erforderlichen Unterlagen ausgefüllt am 31. Juli 2022 an die Klägerin zurück. Am 22. August 2022 teilte die Mutter des Beklagten der Klägerin mit, dass der Beklagte aufgrund besonderer Umstände ein Studium im Oktober nicht antreten könne. Sie bat außerdem darum, den Bewerbungsprozess zu stoppen. Am selben Tag nahm auch der Beklagte selbst Abstand vom Vertrag. Die Klägerin antwortete ebenfalls am 22. August 2022, dass die Frist zum Widerruf des Vertrags abgelaufen sei und die Universität überdies bereits am 6. August 2022 die Zulassung des Beklagten bestätigt habe. Der Beklagte werde den Bescheid erhalten und könne dann selbst entscheiden, ob er ihn annehme oder nicht.  

Die Klägerin stellte dem Beklagten am 6. September 2022 einen Betrag von 11.198,67 € in Rechnung, den der Beklagte nicht beglich. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG München II, Urteil vom 24. Juli 2023 – 2 O 3233/22). Mit ihrer Berufung hat die Klägerin den Zahlungsantrag in Höhe von 10.951,81 € nebst Zinsen weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Der Vertrag sei ungeachtet seiner dienst- und werkvertraglichen Elemente als Maklervertrag gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars bei Nachweis eines Studienplatzes unterliege als Allgemeine Geschäftsbedingung der Inhaltskontrolle. Da die dort geregelte Zahlungspflicht nicht die Annahme des von einer Universität angebotenen Studienplatzes durch den Auftraggeber der Klägerin voraussetze und damit unabhängig vom Abschluss des Hauptvertrags sei, verstoße sie im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gegen die wesentlichen Grundgedanken des Maklerrechts. Zum Leitbild des Maklervertrags gehöre die Entschließungsfreiheit des Auftraggebers im Hinblick auf den Abschluss des Hauptvertrags. Klauseln, welche diese Entschließungsfreiheit durch eine davon unabhängige Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Makler einschränkten, seien unangemessen und daher unwirksam (OLG München, Urteil vom 5. August 2024 – 36 U 3263/23 e).    

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Regelung eines Erfolgshonorars gemäß Ziffer VI. 3.1. der Vermittlungsbedingungen sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (Nr. 1) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (Nr. 2). Voraussetzung ist zunächst eine Benachteiligung des Vertragspartners von einigem Gewicht. Eine solche Benachteiligung ist im Sinne von § 307 BGB unangemessen, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist mittels einer umfassenden Würdigung der Art des konkreten Vertrags, der typischen Interessen der Vertragschließenden und der die jeweilige Klausel begleitenden Regelung zu beurteilen. Von diesen Maßgaben ist das Berufungsgericht ausgegangen.      

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die gesetzliche Regelung, deren wesentlicher Grundgedanke für die gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle der Ziffer VI. 3.1. der Vermittlungsbedingungen maßgeblich ist, dem Maklerrecht iSd. §§ 652 ff. BGB zu entnehmen sei. Dies gelte, obwohl es sich bei der Vermittlungsvereinbarung um einen gemischttypischen Vertrag handele, der auch dienst- und werkvertragliche Elemente aufweise. Ein gemischter Vertrag bildet ein einheitliches Ganzes und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in dem Sinn in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden, dass beispielsweise auf den Mietvertragsanteil Mietrecht, auf den Dienstvertragsanteil Dienstvertragsrecht und auf den Kaufvertragsanteil Kaufrecht anzuwenden wäre. Der Eigenart des Vertrags wird vielmehr grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt. Überwiegt ein Vertragsbestandteil und ist er deshalb für das Wesen dieses Vertrags prägend, so ist grundsätzlich das Recht dieses Bestandteils auch für den ganzen Vertrag entscheidend. Für die rechtliche Einordnung kommt es hierbei nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrags beziehungsweise den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an. Welche Pflichten das Wesen des Vertrags charakterisieren, ist durch Auslegung der betroffenen Vereinbarungen der Parteien zu ermitteln. Handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, sind diese im Unterschied zu individuellen Vertragsbestimmungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie ein verständiger und redlicher Vertragspartner sie unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise versteht, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind.      

Die Annahme des Berufungsgerichts, nach der Eigenart der hier in Rede stehenden Vereinbarung liege ungeachtet ihrer dienst- und werkvertraglichen Elemente im Schwerpunkt ein Maklervertrag vor, hält den Angriffen der Revision stand. Gemäß Ziffer VI. 3.1. der Vermittlungsbedingungen hat der Studienbewerber der Klägerin ein Erfolgshonorar in Höhe einer Jahresstudiengebühr der jeweiligen Universität für den beauftragten Studiengang zu zahlen, wenn der Studienbewerber unter Mitwirkung der Klägerin einen Studienplatz erhält. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass diese wechselseitigen Pflichten den typischen Vertragspflichten der Parteien eines Maklervertrags gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechen. Danach ist zur Entrichtung eines Lohns verpflichtet, wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zwar ist dem Maklervertrag wesentlich, dass eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung des Maklerlohns erst entsteht, wenn ein vom Makler nachgewiesenes oder vermitteltes Geschäft zustande kommt, und dass der Auftrag bis dahin grundsätzlich jederzeit widerrufen werden kann. Durch einen Makleralleinauftrag, mit dem sich der Makler zum Tätigwerden verpflichtet und durch den der Maklerkunde auf sein Recht verzichtet, einen weiteren Makler mit der Suche nach geeigneten Vertragspartnern zu beauftragen, werden jedoch die Grundgedanken der §§ 652 ff. BGB - Abhängigkeit des Provisionsanspruchs vom Zustandekommen des Hauptvertrags mit einem Dritten, Kausalität der Maklertätigkeit für dieses Zustandekommen, Abschlussfreiheit des Auftraggebers - nicht angetastet. Solche einfachen Alleinaufträge weichen daher nur unwesentlich vom Leitbild des Maklervertrags ab. Eine Tätigkeitspflicht des Maklers führt nicht dazu, dass die Vereinbarung ihren Charakter als Maklervertrag verliert.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe verkannt, dass der in Rede stehende Vertrag eine schwerpunktmäßig dienstvertragliche Prägung aufweise. Das Berufungsgericht hat die von der Revision angesprochenen Serviceleistungen der Klägerin nicht übersehen, sondern ausdrücklich in den Blick genommen und beurteilt. Es hat angenommen, dass diese Leistungen ("Rundum-Sorglos-Paket") zwar im Prospekt der Klägerin aufgelistet seien. Zugleich habe die Klägerin im Prospekt jedoch klargestellt, welche Tätigkeiten allein kostenpflichtig seien, nämlich die erfolgreiche Vermittlung eines Studienplatzes. Testgebühren und Auslagen würden im Einzelfall hinzukommen. Daher sei das "Rundum-Sorglos-Paket" von der Vergütung nicht erfasst und präge auch nicht den Vertrag. Jedenfalls handele es sich lediglich um die Vermittlung des Studienplatzes ergänzende vertragliche Leistungen, die der schwerpunktmäßigen Einordnung als Maklervertrag nicht entgegenstünden. Die Struktur der Vergütung entspreche auch im Übrigen nicht dem Wesen des Dienstvertrags. Die von der Klägerin als Erfolgshonorar bezeichnete Vergütung sei ersichtlich nicht am Aufwand für geleistete Dienste orientiert, sondern der Höhe nach von den Studiengebühren abhängig, die sich je nach Universität unterschieden, während ein unterschiedlicher Aufwand für die Klägerin nicht ersichtlich sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Soweit die Revision geltend macht, bei einer Gesamtbetrachtung werde die Einordnung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses als bloßer Maklervertrag der Komplexität der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen als Gesamtleistungen nicht gerecht, vielmehr stünden die verschiedenen Elemente zumindest gleichberechtigt nebeneinander, legt sie die von ihr selbst für richtig gehaltene abweichende Einschätzung, aber keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dar. Das Berufungsgericht ist vielmehr ausgehend vom Inhalt der vertraglichen Vereinbarung zu der zutreffenden Beurteilung gelangt, dass die Eigenart des in Rede stehenden Vertrags seinem Schwerpunkt nach im Maklerrecht liegt.  

Das Berufungsgericht ist außerdem mit Recht davon ausgegangen, dass die Vergütungsregelung gemäß Ziffer VI. 3.1. der Vermittlungsbedingungen der Inhaltskontrolle nicht standhält und daher unwirksam ist, weil sie den Auftraggeber gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Das Berufungsgericht ist bei Anwendung dieser Bestimmungen auf die Umstände des Streitfalls von einem zutreffenden Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ausgegangen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie ein verständiger und redlicher Vertragspartner sie unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise versteht, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ausgangspunkt für eine solche Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der Allgemeinen Geschäftsbedingung. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie der Text aus Sicht der typischerweise an Geschäften der in Rede stehenden Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner zu beachten ist. Verbleiben nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel und sind zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar, geht die Unklarheit nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Dabei ist die kundenfeindlichste Auslegung maßgeblich, also diejenige Auslegung, die zur Unwirksamkeit der Klausel und zur Anwendung des dispositiven Rechts führte. Allerdings bleiben solche Auslegungsmöglichkeiten außer Betracht, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind. Das Berufungsgericht hat angenommen, in Ziffer VI. 3.1. der Vermittlungsbedingungen sei die Vergütung als Erfolgshonorar ausgestaltet worden. Dabei ergebe die Auslegung, dass die Vergütung nicht erst mit dem Abschluss des Studienvertrags durch den Beklagten, sondern mit der Zulassung zum Studium durch die Universität, das heißt mit dem Nachweis einer Möglichkeit zum Vertragsschluss, verdient sein sollte. Zwar komme dies in der Formulierung, wonach der Studienbewerber ein Erfolgshonorar zahlt, wenn er den Studienplatz "erhält", nicht eindeutig zum Ausdruck. Das Merkmal "Erhalt" des Studienplatzes könne so verstanden werden, dass damit bereits die Studienplatzzusage gemeint sei. Möglich sei auch ein Textverständnis dahingehend, dass die Annahme durch den Bewerber Voraussetzung für das Entstehen des Honoraranspruchs sei, da der Vorgang des "Erhalts" eines Studienplatzes erst damit abgeschlossen sei. Aus der Gesamtbetrachtung der Vertragsgestaltung folge jedoch, dass bereits die Studienplatzzusage das honorarauslösende Ereignis sei, mithin der Erfolg der Vermittlung unabhängig von der Annahme des Studienplatzes durch den Bewerber habe eintreten sollen. Dies ergebe sich unter anderem aus der wahlweise angebotenen Vertragsvariante mit einer Rücktritts-Option bei Erhalt eines Studienplatzes an einer anderen Universität zum Preis von 1.500 € beziehungsweise 1.000 €. Eine solche Rücktritts-Option wäre überflüssig, wenn nicht das Honorar bereits mit der Studienplatzzusage geschuldet sein sollte. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.      

Das Berufungsgericht ist ausgehend von dieser durch Auslegung ermittelten Bedeutung der Ziffer VI. 3.1. der Vermittlungsbedingungen rechtsfehlerfrei von einer unangemessenen Benachteiligung des Auftraggebers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgegangen. Das Berufungsgericht hat angenommen, die in den Vermittlungsbedingungen geregelte Vorverlagerung der Erfolgsvergütung auf den Nachweis der Möglichkeit zum Vertragsschluss weiche von wesentlichen Grundsätzen des gesetzlichen Leitbilds des Maklervertrags ab und benachteilige den Vertragspartner des Verwenders unangemessen. Zum Leitbild des Maklervertrags gemäß § 652 BGB gehörten die Erfolgsabhängigkeit der Provision, die Entschließungsfreiheit des Auftraggebers, die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für den Vertragsabschluss und die fehlende Verpflichtung des Maklers zur Leistungserbringung. Klauseln, welche die Entscheidungsfreiheit des Auftraggebers durch Zahlungsverpflichtungen einschränkten, seien deshalb regelmäßig als unangemessen und unwirksam zu bewerten. Da die Zahlungspflicht hier nicht notwendig vom Abschluss eines Hauptvertrags abhänge, entferne sich diese Vertragsgestaltung weit vom gesetzlichen Leitbild. Ein Vertragspartner, der die volle Erfolgsvergütung bereits mit der Studienplatzzusage zahlen müsse, sei - gerade auch in Anbetracht der Höhe der Vergütung, die einer Jahresstudiengebühr entspreche - in seiner Entschließungsfreiheit über die Annahme dieses Studienplatzes beeinträchtigt. Dies benachteilige den Auftraggeber unangemessen, da die Leistung für ihn bei einem Wegfall seines Interesses an dem Abschluss des Hauptvertrags keinen Wert habe. Die Verlagerung des Vertragsabschlussrisikos, das gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB typischerweise der Makler trage, auf den Auftraggeber sei hier nicht durch ein besonderes Risiko oder einen besonders hohen Aufwand der Klägerin gerechtfertigt. Da die Klägerin die Aufnahmebedingungen der Universitäten und den Ablauf des Bewerbungsverfahrens regelmäßig kenne, könne sie die Aussicht auf eine Zusage vorab gut einschätzen und gegebenenfalls auf den Vertrag mit einem aussichtslosen Bewerber verzichten. Dies gelte insbesondere dann, wenn, wie hier, das Ablegen einer Eignungsprüfung durch den Bewerber nicht erforderlich sei. Der Sachaufwand für Übersetzungen und Prüfungsgebühren vermöge die Klausel ebenso wenig zu rechtfertigen. Dieser sei nicht besonders hoch und werde zudem jedenfalls teilweise gesondert vergütet. Dieser formularmäßig vereinbarten Überwälzung des typischen Maklerrisikos auf den Auftraggeber in Abweichung vom Leitbild des Maklerrechts stehe auch kein erkennbarer Vorteil für den Auftraggeber gegenüber, der im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen wäre. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es zum wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen zum Maklervertrag gehört, dass der Auftraggeber frei ist, ob er das vom Makler nachgewiesene oder vermittelte Geschäft abschließen will. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nach ihren wirtschaftlichen Auswirkungen eine erfolgsunabhängige (Teil-)Provision darstellen, weil der Auftraggeber einer Zahlungspflicht unabhängig davon unterliegt, ob der Hauptvertrag zustande kommt, sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die Ansicht der Revision, Gegenstand des nach der Vermittlungsvereinbarung für die Provisionspflicht maßgeblichen "Hauptgeschäfts" sei bereits die von der Universität erklärte Studienplatzzusage, lässt außer Betracht, dass § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB den Abschluss eines Vertrags voraussetzt. Ein Vertrag kommt nach den im Streitfall maßgeblichen Umständen jedoch allein zwischen dem Studienplatzbewerber und der Universität zustande, und zwar durch Annahme einer zuvor erklärten Studienplatzzusage.    

Die Abweichung von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen zum Maklervertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Zwar führt die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild entgegen der Zweifelsregelung nach § 307 Abs. 2 BGB nicht zur Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und die Wahrung des gesetzlichen Schutzzwecks auf andere Weise sichergestellt wird. Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt. Sie sind auch nicht ersichtlich. Die Revision macht geltend, ein sachlich gerechtfertigter Grund für eine vom Abschluss des Hauptvertrags unabhängige Zahlungspflicht des Studienplatzbewerbers ergebe sich daraus, dass das zu vermittelnde Geschäft von vorneherein hinreichend konkret bestimmt sei, weil der Studienplatzbewerber genau anzugeben habe, welcher Studiengang zu welchem Zeitpunkt an welchem Ort vermittelt werden solle. Insoweit sei auch daran zu erinnern, dass es den Parteien freistehe, die Vergütungspflicht des Auftraggebers an den Abschluss eines Vorvertrags zu knüpfen; vergleichbar liege es im Streitfall, in dem es maßgeblich auf die Studienplatzzusage und nicht auf deren Annahme ankomme. Damit kann die Revision keinen Erfolg haben. Die Einwände der Revision zielen darauf ab, abweichend vom gesetzlichen Leitbild nicht dem Makler, sondern dem Auftraggeber das Risiko des Nichtzustandekommens des Studienplatzvertrags als Hauptgeschäft aufzuerlegen, ohne dass dafür ein sachlicher Grund dargelegt wird oder sonst ersichtlich ist. Die Revision lässt außer Betracht, dass die von ihr vertretene Maßgeblichkeit der Zusage der Universität für die Provisionspflicht zu einer Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit des Bewerbers im Hinblick auf die Annahme dieses Studienplatzes führt. Sie vermag auch keine Umstände zu benennen, wonach die Wahrung des gesetzlichen Schutzzwecks auf andere Weise als durch die Erfolgsabhängigkeit der Provisionspflicht sichergestellt ist. Der Hinweis der Revision auf die von der Klägerin zu erbringenden Vorleistungen in Gestalt der bewerbungsbegleitenden Leistungen führt nicht weiter, weil solche das Zustandekommen des Hauptvertrags fördernden Vorleistungen typischerweise vom Makler erbracht werden und deren Vergütung nach der gesetzlichen Risikoverteilung vom Zustandekommen des Hauptvertrags abhängig ist.

C. Kontext der Entscheidung

Der „gemischte Vertrag“ wird vom „zusammengesetzten Vertrag“ unterschieden, wobei die Übergänge zwischen beiden fließend sind. Während sich ein zusammengesetzter Vertrag in die (Einzel-)Verträge aufspalten lässt, die ihn als Gesamtvertrag bilden, sind bei einem gemischten Vertrag bereits die einzelnen Leistungspflichten derart eng miteinander verknüpft, dass sie nicht voneinander getrennt werden können, ohne das Gesamtgefüge des Schuldverhältnisses zu zerstören (Dieckmann in Erman, BGB, 17. Aufl. 2023, Vorbemerkung vor § 311 Rn. 16). So hat der erkennende Senat des BGH die Vereinbarung unterschiedlicher Leistungen - Verpackungs- und Speditionsleistungen -, zwischen denen ein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang und deshalb eine vertragliche Verbindung besteht, nach den Grundsätzen für gemischte oder zusammengesetzte Verträge beurteilt: „Haben die Vertragsparteien wie im vorliegenden Fall keine ausdrückliche Abrede darüber getroffen, welche Rechtsvorschriften auf die einzelnen Teile ihrer vertraglichen Abreden anzuwenden sind, ist bei der Beurteilung maßgeblich auf die besonderen Umstände des Einzelfalls, auf die Interessenlage der Vertragsparteien sowie auf Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarungen abzustellen. Nach der tatrichterlichen Auslegung des Berufungsgerichts sollte der Verpackung im Streitfall eine besondere Bedeutung im Verhältnis zu dem sich anschließenden Transport zukommen. Es handelte sich um eine gegenüber der Speditionsleistung zumindest gleichwertige Leistung, wobei die Verpflichtungen unabhängig voneinander übernommen worden waren. Bei einer derartigen Verbindung mehrerer gleichwertiger Leistungen geht der mutmaßliche Wille der Vertragsparteien in der Regel dahin, auf die jeweilige Leistungspflicht diejenigen Rechtsvorschriften anzuwenden, die für diese zur Geltung kämen, wenn sie in einem gesonderten Vertrag begründet worden wäre. Danach hat das Berufungsgericht mit Recht auf die von der Beklagten zu erbringende Verpackungsleistung Werkvertragsrecht angewendet.“ (BGH, Urteil vom 13. September 2007 – I ZR 207/04 –, Rn. 19). Für einen sog. Pferdepensionsvertrag hat dagegen der XII. Zivilsenat einen gemischten Vertrag angenommen und dazu ausgeführt: „Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet ein gemischter Vertrag ein einheitliches Ganzes und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in dem Sinn in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden, dass etwa auf den Mietvertragsanteil Mietrecht, auf den Dienstvertragsanteil Dienstvertragsrecht und auf den Kaufvertragsanteil Kaufrecht anzuwenden wäre. Der Eigenart des Vertrags wird vielmehr grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt. Eine solche rechtliche Einordnung schließt es freilich nicht aus, auch Bestimmungen des Vertragsrechts heranzuziehen, bei dem der Schwerpunkt des Vertrags nicht liegt, wenn allein hierdurch die Eigenart des Vertrags richtig gewürdigt werden kann.“ (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2019 – XII ZR 8/19 –, Rn. 12).

D. Auswirkungen für die Praxis

Ein ergänzend zum Immobilienmaklervertrag geschlossener Reservierungsvertrag, nach dem Kaufinteressenten das Reservierungsentgelt unabhängig davon schulden, ob sie die Immobilie später erwerben, widerspricht im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dem Leitbild der gesetzlichen Regelung. Nach dem Zweck des Reservierungsvertrags und seinen wirtschaftlichen Auswirkungen kommt dies der Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen (Teil-)Provision gleich, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugunsten von Maklern unwirksam ist (BGH, Urteil vom 20. April 2023 – I ZR 113/22 –, Rn. 28). Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Verpflichtung eines Maklerkunden zur Zahlung einer Reservierungsgebühr für das zeitlich begrenzte exklusive Vorhalten einer Immobilie zu seinen Gunsten stellt eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar, wenn die Rückzahlung der Reservierungsgebühr ausnahmslos ausgeschlossen ist und sich aus der Reservierungsvereinbarung für den Kunden weder nennenswerte Vorteile ergeben noch seitens des Immobilienmaklers eine geldwerte Gegenleistung zu erbringen ist. Eine derartige Klausel stellt letztlich den Versuch des Maklers dar, sich für den Fall des Scheiterns seiner - die Hauptleistung darstellenden - Vermittlungsbemühungen gleichwohl eine (erfolgsunabhängige) Vergütung zu sichern, ohne dass dabei gewährleistet ist, dass sich aus dieser entgeltpflichtigen Reservierungsvereinbarung für den Kunden nennenswerte Vorteile ergeben oder seitens der Beklagten eine geldwerte Gegenleistung zu erbringen ist (BGH, Urteil vom 23. September 2010 – III ZR 21/10 –, Rn. 14).

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