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17.6.2024
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BGH: Zulassung der Revision durch Einzelrichter

Der Einzelrichter, dem vom vollbesetzten Berufungsgericht ein Rechtsstreit gemäß § 526 Abs. 1 ZPO als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist, muss den Rechtsstreit nach § 526 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen, wenn sich die aus seiner Sicht gegebene grundsätzliche Bedeutung aus einer - nach der Übertragung auf ihn eingetretenen - wesentlichen Änderung der Prozesslage ergibt.

Grundsätzliche Bedeutung und damit ein Rückübertragungsgrund ist in einem weiten Sinn zu verstehen und erfasst jeden Revisionszulassungsgrund iSv. § 543 Abs. 2 ZPO und daher auch die Fälle der Rechtsfortbildung und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

BGH, Urteil vom 25. April 2024 – VII ZR 109/23 

  1. Problemstellung

Ob der Einzelrichter, dem vom vollbesetzten Berufungsgericht ein Rechtsstreit gemäß § 526 Abs. 1 ZPO als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist, die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zulassen darf, hatte der VII. Zivilsenat – erneut (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2022 – VII ZR 297/21) - zu entscheiden.

  1. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Beklagte hatte die Klägerin mit Betonbauarbeiten für einen Parkplatz unter Einbeziehung der VOB/B beauftragt. Nachdem die Beklagte Abschlagsrechnungen der Klägerin nicht bezahlte, forderte diese die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit auf. Die Beklagte erbrachte die geforderte Sicherheit nicht, weshalb die Klägerin den Vertrag kündigte. In der Folgezeit stellte die Klägerin zwei Schlussrechnungen. Die erste Schlussrechnung vom 13. Dezember 2018 bezog sich auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen und endete mit einem Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 58.146,86 €. Unter dem 10. Januar 2019 erstellte die Klägerin eine weitere Schlussrechnung hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen. Diese Schlussrechnung endet mit einem Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 55.342,96 €. Aus der Schlussrechnung ergibt sich, dass die Klägerin die noch durchzuführenden Arbeiten unter Einbeziehung eines Nachunternehmers durchführen wollte. Mit ihrer Klage hat die Klägerin erstinstanzlich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 113.467,93 € begehrt. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der ersten Schlussrechnung für erbrachte Leistungen in Höhe von 45.741,32 € stattgegeben. Hinsichtlich der zweiten Schlussrechnung über nicht erbrachte Leistungen hat das Landgericht zugunsten der Klägerin 14.741,71 € "gemäß der 5 %-Vermutungsregel nach § 648a Abs. 5 S. 3 BGB a.F." ausgeurteilt. Der Klägerin könne keine Vergütung anhand einer konkreten Abrechnung für den Einsatz eines Nachunternehmers gewährt werden, da ein solcher Einsatz nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B schriftlich von der Beklagten hätte genehmigt werden müssen, eine solche Genehmigung aber nicht vorgelegen habe.

Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, und zwar allein insoweit, als das Landgericht der Klage aus der zweiten Schlussrechnung nicht in Höhe von weiteren 28.050,99 € nebst Zinsen stattgegeben hat. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Dieser hat hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die Klägerin die Differenz zwischen dem Vertragspreis und etwaigen ersparten Nachunternehmerkosten auch dann in die Abrechnung der zweiten Schlussrechnung einstellen könne, wenn sie für den Einsatz entgegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B keine Genehmigung haben sollte, auf das Urteil des OLG Celle vom 14. Februar 2007 hingewiesen (OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 7 U 165/06 –, Rn. 51 f.). Aus dieser Entscheidung, die von der Literatur zustimmend aufgegriffen worden sei, ergebe sich, dass im Rahmen der Abrechnung § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B außer Betracht bleiben müsse. In ihrer Stellungnahme zu diesem Hinweis hat die Beklagte auf das Urteil des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 10. November 2022 hingewiesen, aus welchem folge, dass der Auftragnehmer bei der Berechnung ersparter Aufwendungen nicht auf die Weitergabe des Auftrags an einen Nachunternehmer abstellen könne, wenn die Übertragung der Leistung von der Zustimmung des Auftraggebers abhängig sei (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. November 2022 – 12 U 69/22). Mit Verfügung vom 3. März 2023 hat sich der Einzelrichter des Berufungsgerichts für den Hinweis bedankt und erklärt, das Urteil des OLG Brandenburg sei bislang nicht bekannt gewesen. In der Folgezeit hat der Einzelrichter des Berufungsgerichts den Rechtsstreit nicht dem vollbesetzten Senat zur Entscheidung über eine Übernahme vorgelegt und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte verurteilt, hinsichtlich der zweiten Schlussrechnung vom 10. Januar 2019 weitere 28.050,99 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Klägerin habe ihre Berechnung in der zweiten Schlussrechnung darauf aufbauen dürfen, dass die von ihr infolge der Kündigung nicht mehr zu erbringenden Werkleistungen durch einen Nachunternehmer ausgeführt worden wären. Dieser Vorgehensweise stehe nicht entgegen, dass der Klägerin für den Einsatz ihres Nachunternehmers entgegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B keine schriftliche Zustimmung der Beklagten vorgelegen habe. Zwar sei der Nachunternehmereinsatz durch die Beklagte nicht genehmigt gewesen, dies führe aber nicht zu Nachteilen bei der Kündigungsabrechnung. Es fehle an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte bei Fortführung des Vertrags von der ihr zustehenden Möglichkeit, den Nachunternehmereinsatz nicht zu genehmigen und der Klägerin wegen eines gleichwohl durchgeführten Nachunternehmereinsatzes zu kündigen, Gebrauch gemacht hätte. Die Revision sei zuzulassen. Die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung. Die entscheidungserhebliche Frage, ob die Vergütung wegen nicht erbrachter Leistungen auf der Grundlage eines Nachunternehmereinsatzes kalkuliert werden könne, wenn einem solchen nicht von Seiten des Bestellers zugestimmt worden sei, sei höchstrichterlich noch nicht geklärt und werde in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedlich beantwortet.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Der Erlass des Berufungsurteils durch den Einzelrichter verletzt Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das vollbesetzte Berufungsgericht hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 24. Mai 2022 gemäß § 526 Abs. 1 ZPO einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Der so ermächtigte Einzelrichter ist zur Entscheidung über die Berufung auch dann befugt, wenn er abweichend von der Mehrheit des Kollegiums (vgl. § 526 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) von vornherein die grundsätzliche Bedeutung der Sache angenommen hat. Er kann deshalb auch ohne Verfahrensverstoß die Revision zulassen. Der Einzelrichter muss den Rechtsstreit jedoch nach § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen, wenn sich die aus seiner Sicht gegebene grundsätzliche Bedeutung aus einer - nach der Übertragung auf ihn eingetretenen - wesentlichen Änderung der Prozesslage ergibt. Mit der Regelung des § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO soll es einem Berufungsgericht ermöglicht werden, einer sich veränderten Prozesssituation Rechnung zu tragen und eine sich im Nachhinein als unzutreffend erweisende Prognoseentscheidung bei der Einzelrichterübertragung durch eine Zurückübertragung zu korrigieren. Grundsätzliche Bedeutung und damit ein Rückübertragungsgrund ist deshalb in einem weiten Sinn zu verstehen und erfasst jeden Revisionszulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO und daher auch die Fälle der Rechtsfortbildung und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Diese Vorlagepflicht hat der Einzelrichter im Streitfall nicht beachtet. Er hat die Divergenz der Rechtsprechung des OLG Celle und des OLG Brandenburg als zulassungsrelevant angesehen. Diese Divergenz begründet den Revisionszulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO. Dieser Revisionszulassungsgrund ergab sich erst nach der Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter mit Beschluss vom 24. Mai 2022, da das OLG Brandenburg sein, die Divergenz zum OLG Celle begründendes, Urteil am 10. November 2022 verkündete. Damit trat aus der maßgeblichen Sicht des Einzelrichters eine wesentliche Änderung der Prozesslage iSv. § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ein. Durch die Nichtbeachtung der Vorlagepflicht gemäß § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat der Einzelrichter die erneute Beurteilung der grundsätzlichen Bedeutung der Sache dem Kollegium als dem gesetzlich zuständigen Richter entzogen. Gleiches gilt für die Entscheidung in der Sache, da aus der Sicht des Einzelrichters eine Übernahme des Rechtsstreits durch das Kollegium gemäß § 526 Abs. 2 Satz 2 ZPO geboten gewesen wäre. Das Vorgehen des Einzelrichters stellt sich angesichts der widersprüchlichen gleichzeitigen Bejahung und (impliziten) Verneinung der Grundsatzbedeutung als objektiv willkürlich dar und verletzt daher das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Entscheidet der Einzelrichter - wie hier - unbefugt allein, ist der absolute Revisionsgrund der fehlerhaften Gerichtsbesetzung gemäß § 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Das Berufungsurteil ist ohne Sachprüfung im Umfang seiner Anfechtung aufzuheben und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht (Einzelrichter) zurückzuverweisen.

  1. Kontext der Entscheidung

Überträgt das vollbesetzte Berufungsgericht einen Rechtsstreit einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung, kann der so ermächtigte Einzelrichter, der zur Entscheidung über die Berufung auch dann befugt ist, wenn er abweichend von der Mehrheit des Kollegiums (vgl. § 526 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) von vornherein die grundsätzliche Bedeutung der Sache angenommen hat, ohne Verfahrensverstoß die Revision zulassen (BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 – VI ZR 290/11 –, Rn. 11). Der Einzelrichter muss den Rechtsstreit jedoch nach § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen, wenn sich die aus seiner Sicht gegebene grundsätzliche Bedeutung aus einer - nach der Übertragung auf ihn eingetretenen - wesentlichen Änderung der Prozesslage ergibt (BGH, Urteil vom 17. November 2022 – VII ZR 297/21 –, Rn. 13). Anders ist die Rechtslage, wenn im Beschwerdeverfahren ein originärer Einzelrichter entscheidet. Das Beschwerdegericht entscheidet durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde (§ 568 Satz 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren hat der originäre Einzelrichter in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung das Verfahren auf die Kammer zu übertragen (§ 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO). Allein dieser Spruchkörper ist befugt darüber zu befinden, ob eine Sache grundsätzliche Bedeutung hat und deswegen die Rechtsbeschwerde zuzulassen ist (BGH, Beschluss vom 10. November 2003 – II ZB 14/02). Fehlt es an einem Übertragungsbeschluss des originären Einzelrichters auf das Kollegium, ist eine Zulassung der Revision durch den vollbesetzten Spruchkörper verfahrensfehlerhaft, weil im Beschwerdeverfahren die Zivilkammer nicht befugt ist, selbst über die Übertragung eines in die originäre Zuständigkeit des Einzelrichters fallenden Beschwerdeverfahrens zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – VIII ZB 75/23).  

  1. Auswirkungen für die Praxis

Der BGH gibt keinen Hinweis darauf, ob er der Rechtsauffassung des OLG Celle (OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 7 U 165/06) oder der des OLG Brandenburg (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. November 2022 – 12 U 69/22) zuneigt. Die gegen das Urteil des OLG Celle eingelegte Revision ist zurückgenommen worden (BGH, Beschluss vom 26. Juli 2007 – VII ZR 38/07). Das OLG Brandenburg weist darauf hin, dass Werkverträge in aller Regel betriebsbezogen sind, so dass der Unternehmer die geschuldete Leistung grundsätzlich durch seinen eigenen Betrieb zu erbringen hat, dem das Vertrauen des Bestellers gilt. Diesen hat er personell und sachlich so zu organisieren, dass er den Anforderungen der geschuldeten Leistung gewachsen ist. Die Einschaltung von Subunternehmern bedarf i.d.R. der Gestattung durch den Besteller, es sei denn, dass der Unternehmer auf Leistungen dieser Art nicht eingerichtet ist und auch nicht eingerichtet zu sein braucht (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. November 2022 – 12 U 69/22 –, Rn. 25). Daher dürfe bei der Berechnung der ersparten Aufwendungen nicht auf die vertragswidrige Weitergabe des Auftrags an die Subunternehmerin abgestellt werden (aaO. Rn. 28). Demgegenüber betont das OLG Celle, dass die Weitergabe eines Auftrags an Subunternehmer, häufig auch mehrstufig (sog. Subunternehmerketten), im Baugewerbe üblich sei, insbesondere auch bei Großaufträgen (OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 7 U 165/06 –, Rn. 28). Der Einwand des Auftraggebers, der Auftragnehmer könne die Differenz zwischen dem ihm versprochenen Werklohn und dem Nachunternehmerwerklohn als entgangenen Gewinn deshalb nicht beanspruchen, weil dann der Verstoß gegen die Eigenleistungspflicht nicht sanktioniert würde, greift nach Auffassung des OLG Celle daher nicht durch (aaO. Rn. 51). Dem ist entgegengehalten worden, dass die Annahme des OLG Celle, die Offenbarungspflicht gemäß § 4 Nr. 8 VOB/B komme nur noch ausnahmsweise in Betracht kommt, fraglich sei. Eine derartige Übung habe sich im Baugewerbe noch nicht eingestellt (Praun, jurisPR-PrivBauR 12/2007 Anm. 2). Diese Anmerkung stammt allerdings aus dem Jahre 2017 und dürfte in diesem Punkt überholt sein. Das Kammergericht als Vorinstanz der besprochenen Entscheidung hat sich auch dem OLG Celle angeschlossen.

14.6.2024
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BGH: Vollmachtsnachweis gem. § 80 ZPO

Gemäß § 80 Satz 1 ZPO ist die Vollmacht schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Wurde die Prozessvollmacht nicht unmittelbar von der Partei bzw. deren gesetzlichem Vertreter erteilt, muss die Vollmachtkette lückenlos in der Form des § 80 ZPO nachgewiesen werden. Dabei muss grundsätzlich auch die behauptete Generalvollmacht eines Bevollmächtigten zu den Gerichtsakten gegeben werden. Der Nachweis der schriftlichen Vollmacht kann nur durch Einreichung der Originalurkunde - gegebenenfalls in beglaubigter Form - geführt werden, die Vorlage von Kopien oder ein urkundlicher Nachweis irgendwelcher Art genügen nicht.

BGH, Beschluss vom 23. Januar 2024 – VI ZB 88/21

  1. Problemstellung

Da Rechtsanwälte als unabhängige Organe der Rechtspflege besonderes Vertrauen genießen, darf sich das Gericht, nicht zuletzt im Interesse der Verfahrensvereinfachung, grundsätzlich auf ihre Erklärung verlassen, ihnen sei Verfahrensvollmacht erteilt worden (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 – V ZB 24/12 -, Rn. 10, mwN.). Den Mangel der Vollmacht hat das Gericht daher von Amts wegen nur zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt (§ 88 Abs. 2 ZPO). Der Gegner kann jedoch den Mangel der Vollmacht in jeder Lage des Rechtsstreits rügen (§ 88 Abs. 1 ZPO). In welcher Form eine Vollmachtskette nachzuweisen ist, hatte der VI. Zivilsenat zu entscheiden.

  1. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin, die von den Beklagten Schadensersatz wegen angeblich wahrheitswidriger Tatsachenbehauptungen und Falschaussagen in mehreren Vorverfahren begehrt, ist eine vermögenslose Gesellschaft portugiesischen Rechts mit Sitz auf der Insel Madeira. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Hiergegen hat die Klägerin, vertreten durch die Rechtsanwälte H., Berufung eingelegt. Am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist hat sich Rechtsanwalt Dr. W. ebenfalls für die Klägerin bestellt und die Berufung mit Schriftsatz vom gleichen Tag begründet. Das Berufungsgericht hat die Klägerin gebeten mitzuteilen, durch wen sie gesetzlich vertreten wird und ihr eine Frist zur Vorlage der Prozessvollmachten für Rechtsanwalt Dr. W. und die Rechtsanwälte H. gesetzt. Diese haben daraufhin eine Fotokopie einer Vollmachtsurkunde vom 14. Dezember 2012 mit der Klägerin sowie deren damaligem Geschäftsführer V. als Vollmachtgebern und Rechtsanwalt Dr. W. und dessen Vater als - einzeln - Bevollmächtigten übersandt, die u.a. die Vertretung der Vollmachtgeber gegenüber Behörden, einschließlich Finanzbehörden und Gerichten umfasst, sowie eine Fotokopie einer Vollmachtsurkunde vom 30. September 2020, ausgestellt von Rechtsanwalt Dr. W. als Vertreter der Klägerin, mit der die Rechtsanwälte H. zur Prozessführung im anhängigen Verfahren bevollmächtigt werden. Das Berufungsgericht hat sodann Rechtsanwalt Dr. W. und die Rechtsanwälte H. unter Fristsetzung für die Beibringung der Genehmigung der Prozessführung gegen Sicherheitsleistung einstweilen zur Prozessführung zugelassen und darauf hingewiesen, die Erteilung wirksamer Prozessvollmachten habe mit den vorgelegten Schriftstücken nicht nachgewiesen werden können. Die - fotokopierte - Urkunde vom 14. Dezember 2012 stelle keine Prozessvollmacht (für Rechtsanwalt Dr. W) dar, da sie keinen konkreten Rechtsstreit bezeichne und die Führung eines Anwaltsprozesses nicht umfasse. Die Erteilung der Prozessvollmacht für die Rechtsanwälte H. durch Dr. W aufgrund der Generalvollmacht vom 14. Dezember 2012 sei unwirksam, da den Rechtsanwälten H. habe bewusst sein müssen, dass diese Vollmacht von Dr. W missbraucht worden sei, um einen weiteren, von vornherein aussichtslosen Rechtsstreit gegen die Beklagten auf Kosten der offensichtlich vermögenslosen Klägerin und damit letztlich auch des Prozessgegners zu führen. Nachdem in der Folge Rechtsanwalt Dr. W. lediglich zwei von ihm selbst als "Generalbevollmächtigter" der Klägerin auf die Rechtsanwälte H. ausgestellte Prozessvollmachten im Original übersandt hatte, hat das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen. Eine wirksame Bevollmächtigung gemäß § 80 ZPO sei nicht nachgewiesen, die Prozessführung nicht genehmigt und die festgesetzte Sicherheit nicht geleistet worden.  

Die Rechtsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig, weil ein vollmachtloser Vertreter sie eingelegt hat und die Einlegung durch die Klägerin auch nicht genehmigt worden ist. Zwar hat die Klägerin das Original einer schriftlichen Bestätigung der nach ihrem Vortrag zunächst mündlich von Rechtsanwalt Dr. W. erteilten Prozessvollmacht vorgelegt, welche dieser im Rahmen seiner Generalvollmacht vom 14. Dezember 2012 für die Klägerin dem als Rechtsanwalt beim BGH zugelassenen Prozessbevollmächtigten Prof. Dr. S. für die dritte Instanz erteilt habe. Auf den Hinweis des Senats, dass auch die Vollmacht vom 14. Dezember 2012 im Original vorzulegen sei, hat Prof. Dr. S. mitgeteilt, die der Erteilung der Prozessvollmacht zugrundeliegende Generalvollmacht der Klägerin für Dr. W. sei nicht mehr auffindbar. Es sei nur eine Kopie dieser Vollmacht gefunden worden. Auf dieser habe der damalige Geschäftsführer der Klägerin seine damals geleistete Unterschrift nunmehr wiederholt. Die Klägerin hat den Nachweis der Bevollmächtigung ihres Prozessbevollmächtigten in dritter Instanz bereits nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise erbracht, nachdem das Vorliegen einer wirksamen Prozessbevollmächtigung durch den Gegner gerügt worden und daher vom Senat zu prüfen ist.

Gemäß § 80 Satz 1 ZPO ist die Vollmacht schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Wurde die Prozessvollmacht nicht unmittelbar von der Partei bzw. deren gesetzlichem Vertreter erteilt, muss die Vollmachtkette lückenlos in der Form des § 80 ZPO nachgewiesen werden. Dabei muss grundsätzlich auch die behauptete Generalvollmacht eines Bevollmächtigten zu den Gerichtsakten gegeben werden. Der Nachweis der schriftlichen Vollmacht kann nur durch Einreichung der Originalurkunde - gegebenenfalls in beglaubigter Form (§§ 415, 435 ZPO) - geführt werden, die Vorlage von Kopien oder ein urkundlicher Nachweis irgendwelcher Art genügen nicht. Diesen Anforderungen entsprechen die zum Nachweis der Prozessvollmacht von RA Prof. Dr. S. für das Rechtsbeschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen nicht. Zwar liegt die Vollmacht, die ihm von RA Dr. W. erteilt wurde, im Original vor. Die für die Klägerin wirkende Vertretungsmacht des Dr. W., die im Rechtsbeschwerdeverfahren allein auf eine vom damaligen Geschäftsführer der Klägerin ausgestellte Vollmacht vom 14. Dezember 2012 gestützt wird, ist jedoch nicht in der von § 80 Satz 1 ZPO vorgeschriebenen Form durch Vorlage der Originalurkunde nachgewiesen worden. Die eingereichte weitere Kopie der Vollmachtsurkunde vom 14. Dezember 2012 genügt den vorgenannten Anforderungen nicht. Daran ändert die nachträglich auf der Kopie aufgebrachte und von einem portugiesischen Rechtsanwalt bestätigte Unterschrift des ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin nichts. Ebenso wie die Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung, ein der Kopie zu Grunde liegendes Original unterzeichnet zu haben, führt auch die spätere schriftliche Bestätigung einer nur als Fotokopie vorliegenden Vollmachtsurkunde nicht dazu, dass diese als Originalurkunde anzusehen ist. Zwar kann die Bestätigung unter Umständen als Genehmigung im Sinne des § 89 ZPO gewürdigt werden, jedoch müssen hierfür dessen Voraussetzungen erfüllt sein. Hieran fehlt es jedoch, da der die Kopie der Vollmacht vom 14. Dezember 2012 bestätigende V. zum Zeitpunkt der Bestätigung nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin war und daher keine diese bindenden Erklärungen abgeben konnte. Eine Genehmigung der Prozessführung durch den derzeitigen gesetzlichen Vertreter der Klägerin ist nicht erfolgt.

  1. Kontext der Entscheidung

Der Mangel der Vollmacht kann von dem Gegner in jeder Lage des Verfahrens gerügt werden (§ 88 Abs. 1 ZPO). Der Gegner hat auf diese Rüge die Bevollmächtigung durch eine schriftliche Vollmacht nachzuweisen und diese zu den Gerichtsakten abzugeben (§ 80 Abs. 1 ZPO). Der Nachweis der schriftlichen Vollmacht kann nur durch Einreichung der Originalurkunde - gegebenenfalls in beglaubigter Form (§ 80 Abs. 2 ZPO) - geführt werden, ein urkundlicher Nachweis irgendwelcher Art genügt nicht. An einer solchen zweifelsfreien Feststellung der Bevollmächtigung besteht ein öffentliches Interesse und ein Interesse des Prozessgegners. Durch schriftliche Vollmacht nachzuweisen sind gegebenenfalls Haupt- und Untervollmacht (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2006 – III ZB 50/05 –, Rn. 9, mwN.). Zum Nachweis der Bevollmächtigung gemäß § 80 Satz 1 ZPO ist das Original der Vollmachtsurkunde vorzulegen. Schriftstücke, die lediglich einen durch technische Übertragungsverfahren hergestellten Abdruck der Originalurkunde enthalten, reichen hierfür ebenso wenig aus wie ein urkundlicher Nachweis irgendwelcher Art  (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2019 – IX ZR 37/19 –, Rn. 3, mwN.). Auch elektronische Übermittlung genügt trotz Transfer-Vermerk nicht (Althammer in Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 80 Rn. 8). Ebenso wie die Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung, ein der Kopie zu Grunde liegendes Original unterzeichnet zu haben (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2019 - IX ZR 37/19, Rn. 2 f.), führt auch die spätere schriftliche Bestätigung einer nur als Fotokopie vorliegenden Vollmachtsurkunde nicht dazu, dass diese als Originalurkunde anzusehen ist. Zwar kann die Bestätigung unter Umständen als Genehmigung iSd. § 89 ZPO gewürdigt werden, jedoch müssen hierfür dessen Voraussetzungen erfüllt sein (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2024 – VI ZB 16/22 –, Rn. 10). Genehmigt der Berechtigte, wird dadurch der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Vertretung von Anfang an geheilt (§ 89 Abs. 2 ZPO). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (BGH, Beschluss vom 10. Januar 1995 – X ZB 11/92 –,Rn. 12).

  1. Auswirkungen für die Praxis

Bei einer fehlenden wirksamen Bevollmächtigung sind die Prozesskosten grundsätzlich dem aufzuerlegen, der den nutzlosen Verfahrensaufwand veranlasst hat (sog. Veranlasserprinzip). Dies kann auch der vollmachtlose Vertreter sein. Er kommt als Veranlasser in der Regel dann in Betracht, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2017 – III ZB 60/16 –, Rn. 10, mwN.). Der VI. Zivilsenat hat aber die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Klägerin – und nicht ihrem Prozessbevollmächtigten – auferlegt. Denn der damalige Geschäftsführer der Klägerin hat bestätigt, dass er die - in Kopie vorgelegte - Vollmacht vom 14. Dezember 2012 für Rechtsanwalt Dr. W ausgestellt hat. Auch wenn dies zum Nachweis der Vollmacht in der von § 80 ZPO vorgeschriebenen Form nicht genügt, könne vor diesem Hintergrund nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin die in ihrem Namen erfolgte Erteilung der Prozessvollmacht und die Einlegung der Rechtsbeschwerde (mit) veranlasst hat. Zudem könne nicht angenommen werden, dass der beim BGH zugelassene anwaltliche Vertreter der Klägerin oder Rechtsanwalt Dr. W bezüglich der Einlegung der vorliegenden Rechtbeschwerde im Bewusstsein des Fehlens einer wirksamen Vollmacht gehandelt hätten. Insoweit genügt es hier nicht, dass der Nachweis der Vollmacht nicht gemäß § 80 ZPO durch Vorlage des Originals der Bevollmächtigung von Dr. W vom 14. Dezember 2012 geführt werden konnte. Daraus lässt sich angesichts der vorhandenen Kopie nicht auf eine Kenntnis davon schließen, dass eine wirksame Bevollmächtigung von Rechtsanwalt Dr. W zur Erteilung einer Prozessvollmacht für die Klägerin im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stattgefunden hatte (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2024 – VI ZB 88/21 –, Rn. 11).

4.6.2024
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BGH: Provisionsverbot beim Anwaltsvertrag

Vermittelt ein Dritter einem Rechtsanwalt den Auftrag eines Mandanten zur entgeltlichen Geschäftsbesorgung und lässt er sich für die Leistung bezahlen, ist die dem zugrunde liegende Vereinbarung unwirksam.

BGH, Urteil vom 18. April 2024 – IX ZR 89/23 

  1. Problemstellung

Der IX. Zivilsenat hatte zu entscheiden, nach welchen Kriterien eine unzulässige Vermittlung von Anwaltsverträgen im Internet von zulässigen Informations- und Werbeplattformen abzugrenzen ist.

  1. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin betreibt ein Internetportal, über das sie Dienstleistungen für Betroffene anbietet, die einen Anhörungsbogen oder einen Bußgeldbescheid wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften bei der Teilnahme am Straßenverkehr erhalten haben. Zur rechtlichen Überprüfung der erhobenen Vorwürfe und wegen der aus dem Prüfungsergebnis folgenden Handlungsmöglichkeiten arbeitet sie mit Partnerkanzleien zusammen, zu denen auch die Beklagte, eine Rechtsanwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung, gehörte. Im Zeitraum vom 1. Dezember 2020 bis zum 30. Juni 2021 schaltete die Klägerin ihre Partnerkanzleien ein, nachdem die Betroffenen bei der Klägerin die erforderlichen Unterlagen eingereicht hatten, einschließlich einer auf die jeweilige Kanzlei lautenden Vollmacht. Die Partnerkanzleien übernahmen die rechtliche Betreuung der Betroffenen, prüften die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen den Vorwurf eines Verkehrsrechtsverstoßes und erteilten entsprechenden Rat. Auf Wunsch der Betroffenen übernahmen sie auch die weitere Vertretung. Aus der rechtlichen Betreuung erwuchsen den Partnerkanzleien Vergütungsansprüche, die in vielen Fällen Rechtsschutzversicherer der Betroffenen deckten. Für ihre Leistungen stellte die Klägerin der Beklagten ausschließlich für Betroffene mit Rechtsschutzversicherung "Lizenzgebühren" in Höhe von insgesamt 235.056,98 € in Rechnung, und zwar in zwei Teilbeträgen zunächst bei Erteilung der Deckungszusage durch den Versicherer (114 €) und dann bei Endabrechnung des Mandats durch die Beklagte (76 €). Die Klägerin ist der Ansicht, bei den geforderten Gebühren handele es sich nicht um ein Entgelt für die Vermittlung von Aufträgen iSd. § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO. Entgolten werde vielmehr pauschaliert die Nutzung der von der Klägerin entwickelten digitalen Infrastruktur durch die Partnerkanzleien.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien für nichtig gehalten. Die getroffene Vereinbarung verstoße gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO. Sie habe in der entgeltlichen Vermittlung von Mandaten bestanden, weil der jeweilige Fall erst an die Beklagte weitergeleitet worden sei, nachdem der Betroffene die Vollmacht eingereicht gehabt habe, und weil die Vergütung an das konkrete Mandat angeknüpft habe. Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO sei die Nichtigkeit der Vereinbarung gemäß § 134 BGB. Die Klägerin könne Zahlung auch weder unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen noch habe sie einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss gegen die Beklagte (OLG Dresden, Urteil vom 6. April 2023 – 8 U 1883/22).

Die Revision der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Klageanspruch seine Grundlage nicht in einer vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien findet. Nach dem Vortrag der Klägerin besteht die zwischen den Parteien getroffene Einigung offenkundig in der entgeltlichen Vermittlung konkreter Mandate. Darin liegt ein Verstoß gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO. Nach § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO ist die Abgabe und Entgegennahme eines Teils der Gebühren oder sonstiger Vorteile für die Vermittlung von Aufträgen, gleichviel ob im Verhältnis zu einem Rechtsanwalt oder Dritten gleich welcher Art unzulässig. Das daraus folgende Verbot richtet sich damit sowohl gegen den Rechtsanwalt, der einen Teil der Gebühren abgibt oder einen sonstigen Vorteil gewährt, als auch gegen den Rechtsanwalt oder Dritten, der den Teil der Gebühren oder den sonstigen Vorteil entgegennimmt. Der Begriff des sonstigen Vorteils ist vor dem Hintergrund des Verbotszwecks weit zu verstehen. Es soll vermieden werden, dass Rechtsanwälte in einen Wettbewerb um den Ankauf von Mandaten treten. Die Anwaltschaft ist kein Gewerbe, in dem Mandate "gekauft" und "verkauft" werden. Ein Rechtsanwalt, dem ein Mandat vermittelt wird, darf hierfür den Vermittler nicht belohnen. Unter einem sonstigen Vorteil ist auch die Erbringung von berufsfremden Dienstleistungen zu verstehen, etwa die sofortige Bezahlung der Rechnungen von Kraftfahrzeugwerkstätten und Abschleppunternehmern durch den Rechtsanwalt für den Mandanten. Allerdings bedarf es eines besonderen Bezugs des Vorteils zum vermittelten Auftrag. Das Verbot des § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO erfasst nur Provisionszahlungen für ein konkret vermitteltes Mandat. Die Vermittlung muss ursächlich für die Vorteilsgewährung sein. Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Dass es aus dem Inhalt der von der Klägerin behaupteten Vertragsbeziehung zwischen den Parteien auf einen Verstoß gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO geschlossen hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte beschränkte sich nicht auf die Leistungen herkömmlicher Werbemedien, welche von § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO nicht erfasst werden. Über ein Bereitstellen einer Plattform ging die Tätigkeit der Klägerin weit hinaus. Sie mündete zielgerichtet in der Vermittlung eines auf einen konkreten Verkehrsrechtsverstoß bezogenen Mandats. Insbesondere wurden der Beklagten nicht nur mögliche Interessenten an ihrer anwaltlichen Tätigkeit benannt. Der Beklagten wurde nicht nur - zur Erleichterung ihrer eigenen Akquisetätigkeit - die Möglichkeit zur Kontaktaufnahme mit potentiellen Mandanten verschafft. Die Klägerin übermittelte der Beklagten den jeweiligen Fall bereits mit unterzeichneter, auf diese lautender Vollmacht. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände lag darin zugleich der Auftrag an die Beklagte zur entgeltlichen Geschäftsbesorgung gemäß § 675 BGB. Dass sich dieser zunächst auf die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen den Vorwurf eines Verkehrsrechtsverstoßes beschränkte, ist ohne Bedeutung. Die Auftragserteilung beruhte auf dem zielgerichteten Einwirken der Klägerin auf die Nutzer ihres Internetportals und damit auf ihrer Vermittlungstätigkeit.

Die von der Klägerin beanspruchte Vergütung bezog sich auf die Vermittlungstätigkeit. Nach dem Vortrag der Klägerin bestand ein Anspruch gegen die Beklagte nur in den Fällen, in denen der Betroffene die Beklagte beauftragt hatte und die Rechtsschutzversicherung des Betroffenen eine Deckungszusage erteilte. Der Klage liegen demnach (ausschließlich) Entgelte zugrunde, die sich auf einzelne, der Beklagten vermittelte rechtsschutzversicherte Mandanten beziehen. Dem vom Berufungsgericht angenommenen Verstoß gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO steht nicht entgegen, dass der Betrieb des Internetportals auch weitere Tätigkeiten der Klägerin erforderlich gemacht haben mag und diese zum Teil auch der Beklagten zugutegekommen sein mögen. Entscheidend ist, für welche Tätigkeit die Beklagte vereinbarungsgemäß bezahlen sollte. Das war die Vermittlung konkreter Mandate. Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO ist die Nichtigkeit der behaupteten Vereinbarung gemäß § 134 BGB. § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO ist ein Verbotsgesetz im Sinne der Vorschrift.

Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich der Klageanspruch auch nicht nur teilweise aus den §§ 812 ff BGB ergibt. Übersehen hat das Berufungsgericht allerdings, dass bereits die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB eingreift und es deshalb auf den Wert der von der Beklagten erlangten Leistungen gemäß § 818 Abs. 2 BGB nicht ankommt. Die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB setzt voraus, dass der Leistende vorsätzlich verbotswidrig gehandelt hat. Dem steht es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat. Dies beruht darauf, dass die Abwicklung nach Bereicherungsrecht nicht demjenigen, der eine gesetzwidrige Geschäftsbesorgung vornimmt, auf einem Umweg entgegen § 134 BGB doch eine Vergütung verschaffen soll. Die Abwicklung soll nur verhindern, dass der Empfänger der Leistungen daraus einen ungerechtfertigten Vorteil zieht; dies gilt vor allem dann, wenn die Nichtigkeit des Vertrags auch erlaubte Leistungen erfasst. § 817 Satz 2 BGB beugt einer Umgehung der Nichtigkeitsanordnung des § 134 BGB vor. Auf Seiten der Klägerin hat man sich dem Verstoß gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO leichtfertig verschlossen. Die Klägerin kannte das Verbot des § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO und hat sich nach eigenen Angaben intensiv und jahrelang mit dem Provisionsverbot beschäftigt. In Anbetracht der offensichtlich auf die Verschaffung konkreter Mandate ausgerichteten Tätigkeit musste es sich den für die Klägerin verantwortlich handelnden Personen aufdrängen, dass man den Partnerkanzleien nicht in der vorliegenden Art und Weise konkrete Mandate gegen Entgelt vermitteln durfte. Die Anwendung der Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB ist auch nicht unbillig im Sinne von § 242 BGB. Dies ist insbesondere nicht deshalb der Fall, weil die nach dem Vortrag der Klägerin ihrerseits gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BGB verstoßende Beklagte die ihr gewährten Leistungen nach Maßgabe der §§ 812 ff BGB unentgeltlich behalten darf. Es handelt sich um die vom Gesetz ausdrücklich vorgesehene Rechtsfolge, die zudem geeignet ist, die Zielsetzung des Verbots des § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO zu fördern. Ein Bereicherungsausgleich ist auch dann nicht gemäß § 242 BGB geboten, wenn der die Vermittlungsleistung entgegennehmende Rechtsanwalt überlegenes Wissen hat. Der Vermittelnde kann nur dann nach § 817 Satz 2 BGB keinen Bereicherungsausgleich verlangen, wenn er sich der Verbotswidrigkeit seines Handelns zumindest leichtfertig verschlossen hat. Geht die Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Rechtsanwalts noch darüber hinaus - etwa durch gezieltes Ausnutzen der dem leichtfertigen Handeln des Leistenden geschuldeten Wissenslage -, kann das einen Schadensersatzanspruch rechtfertigen, nicht aber eine Korrektur des § 817 Satz 2 BGB nach Maßgabe der Grundsätze von Treu und Glauben.    

Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus einem Verschulden bei Vertragsschluss verneint. Auf ein (überwiegendes) Mitverschulden kommt es allerdings nicht an. Es fehlt schon an einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten. Bereits für den Rechtszustand vor der Modernisierung des Schuldrechts war die Möglichkeit einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss anerkannt, wenn der geschlossene Vertrag unwirksam war und einer der Vertragspartner die Unwirksamkeit zu vertreten hatte. Die Aufgabe der Regelungen der §§ 309, 307 BGB aF hat daran im Grundsatz nichts geändert. Zu vertreten ist die Unwirksamkeit eines Vertrags etwa im Falle einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung. Eine Aufklärungspflicht kommt in Betracht, wenn das Wirksamkeitshindernis der Sphäre einer Partei zuzurechnen ist. Dabei fehlt es an einer Aufklärungspflichtverletzung, wenn der Vertragsgegner das Wirksamkeitshindernis bereits kennt. Darf die objektiv aufklärungspflichtige Partei ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen, der Vertragsgegner wisse um das Wirksamkeitshindernis, fehlt es am Verschulden. Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagten keine schuldhafte Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin kannte diese das Wirksamkeitshindernis (§ 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO). Ersichtlich war man auf Seiten der Klägerin darum bemüht, das Internetportal ohne Verstoß gegen das Provisionsverbot zu betreiben. Damit bestand keine Aufklärungspflicht der Beklagten. Eine solche beschränkte sich auf das Wirksamkeitshindernis an sich, nicht auf Bedenken gegen die in Kenntnis des Provisionsverbots gewählte vertragliche Gestaltung. Es oblag der gewerblich tätigen Klägerin und nicht der Beklagten, eine vertragliche Gestaltung herbeizuführen, die einen Verstoß gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO hinderte. Dazu hatte sie erforderlichenfalls rechtlichen Rat einzuholen. Die aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Aufklärungspflicht dient nicht dazu, die Klägerin von dieser Obliegenheit zu befreien. Eine andere Frage ist, ob die Beklagte eine Rücksichtnahmepflicht verletzte, weil sie die erkannte Unwirksamkeit des Vertrags für sich ausnutzte. Dazu ist jedoch nichts festgestellt.  

  1. Kontext der Entscheidung

Der I. Zivilsenat hat für Beteiligung von Anwälten an einem telefonischen Beratungsdienst (Anwalts-Hotline) als Grundsatz festgestellt, dass der Wille der vertragschließenden Parteien im Zweifel auf eine den Vertragszweck nicht gefährdende Gestaltung gerichtet ist. Ein Geschäftsbesorgungsvertrag, mit dem ein Vertragspartner eine unzulässige Rechtsberatung verspricht, wäre nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig In aller Regel wollen die Vertragschließenden eine derartige, von ihrem Willen unabhängige Gefährdung des Vertragszwecks nicht in Kauf nehmen, so dass nur die Auslegung des Geschäftsbesorgungsvertrags nach beiden Seiten interessengerecht ist, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeide(BGH, Urteil vom 26. September 2002 – I ZR 44/00 –, Rn. 34 - 35). Einen Verstoß gegen das Provisionsverbot des § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO hat der I. Zivilsenat nicht erkennen können. Der Rechtsanwalt, der sich an dem telefonischen Beratungsdienst beteiligt, schuldet dem Rechtsberatungshotline-Betreiber ein Entgelt für die von ihr erbrachte Vermittlungsleistung. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine nach § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO verbotene Provision. Die fragliche Vergütung wird nämlich unabhängig davon geschuldet, ob und wie viele Ratsuchende in der fraglichen Zeit anrufen. Die erfolgsunabhängige Vergütung ist daher mit der Raummiete, mit den Kosten der Telefonanlage oder mit den Kosten für einen Anwaltssuchdienst im Internet vergleichbar (BGH, Urteil vom 26. September 2002 – I ZR 44/00 –, Rn. 48).

  1. Auswirkungen für die Praxis

Wer den Abschluss eines nach § 138 Abs 1 BGB wegen Benachteiligung des anderen Teils sittenwidrigen Vertrages herbeiführt, kann wegen schuldhafter Verletzung der vorvertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf seinen Vertragspartner zum Ersatz derjenigen Aufwendungen verpflichtet sein, die dieser im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages tätigt (BGH, Urteil vom 12. November 1986 – VIII ZR 280/85 –, Rn. 15; Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 138 BGB (Stand: 22.05.2024), Rn. 72). Zu vertreten ist die Unwirksamkeit eines Vertrags etwa im Falle einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung, die in Betracht kommt, wenn das Wirksamkeitshindernis der Sphäre einer Partei zuzurechnen ist. An einer Aufklärungspflichtverletzung fehlt es, wenn der Vertragsgegner das Wirksamkeitshindernis bereits kennt (BGH, Urteil vom 20. März 2008 – IX ZR 238/06 –, Rn. 13). Der Senat stellt dazu fest, dass nach diesen Grundsätzen der Beklagten keine schuldhafte Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Denn die Klägerin kannte das Wirksamkeitshindernis (§ 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO) und war ersichtlich darum bemüht, das Internetportal ohne Verstoß gegen das Provisionsverbot zu betreiben. Damit bestand keine Aufklärungspflicht der Beklagten. Eine solche beschränkte sich auf das Wirksamkeitshindernis an sich, nicht auf Bedenken gegen die in Kenntnis des Provisionsverbots gewählte vertragliche Gestaltung. Es oblag der gewerblich tätigen Klägerin und nicht der Beklagten, eine vertragliche Gestaltung herbeizuführen, die einen Verstoß gegen § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO hinderte. Die aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Aufklärungspflicht dient nicht dazu, die Klägerin von dieser Obliegenheit zu befreien (BGH, Urteil vom 18. April 2024 – IX ZR 89/23 –, Rn. 35).

4.6.2024
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Bemessung der Sicherheitsleistung nach Verurteilung zur Leistung einer Bauhandwerkersicherung

Bei vorläufig vollstreckbarer Verurteilung des Bestellers in Leistung einer Bauhandwerkersicherheit (§ 650f BGB n.F./§ 648a BGB a.F.) bemisst sich die nach § 709 ZPO festzusetzende Sicherheitsleistung des Unternehmers für die Vollstreckung der Hauptsache grundsätzlich nicht nach der vollen Höhe der Bauhandwerkersicherheit, sondern nach den voraussichtlichen Aufwendungen des Bestellers für die Stellung einer Avalbürgschaft.

OLG Frankfurt, Teilurteil vom 16. Februar 2024 – 21 U 65/23

  1. Problemstellung

Wieder einmal musste sich ein Oberlandesgericht mit der Bemessung der Sicherheitsleistung nach Verurteilung des Bestellers zur Leistung einer Bauhandwerkersicherung befassen, nachdem der Besteller vom Landgericht zur Leistung einer Bauhandwerkersicherheit von 781.263,09 € verurteilt und diese Entscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 859.389,39 € für vorläufig vollstreckbar erklärt worden war. Nunmehr beantragt der Unternehmer, die Vollstreckbarkeitsentscheidung durch Herabsetzung der Sicherheit abzuändern. Das OLG Frankfurt hatte deshalb vorab darüber zu entscheiden, wie die Sicherheitsleistung zu bemessen ist.

  1. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Leistung einer Bauhandwerkersicherheit gemäß § 648a BGB a.F. in Höhe einer Restvergütung von 781.263,09 € in Anspruch. Zur Höhe der von ihr im Obsiegensfall zu leistenden Vollstreckungssicherheit hat sie erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass die Sicherheitsleistung nach den voraussichtlichen Aufwendungen der Beklagten für Sicherheitsleistung durch Bürgschaft zu bemessen sei. Dabei seien in Anlehnung an § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. die üblichen Kosten einer solchen Bürgschaft, maximal aber 2 % p.a. anzusetzen, so dass die Sicherheitsleistung unter Ansatz von 2 % aus 781.263,09 € (= 15.625,26 €) bei einer geschätzten Laufzeit des weiteren Verfahrens von 5 Jahren bis zum Rechtskrafteintritt auf (5 x 15.625,26 € =) 78.123,31 € festgesetzt werden müsse. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der für die Bemessung der Sicherheitsleistung maßgebliche, nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähige Vollstreckungsschaden mit dem vollen Betrag der zugesprochenen Bauhandwerkersicherheit zuzüglich eines Aufschlags von 10 % für Kosten und weitere Schäden angesetzt werden müsse. Falls die Stellung einer Bürgschaft durch die Beklagte im Vollstreckungsverfahren unterbleibe, stehe der Klägerin die Möglichkeit offen, sich im Verfahren nach § 887 Abs. 1 ZPO und in Ausübung des auf sie übergegangenen Wahlrechts der Beklagten für Sicherheitsleistung durch Hinterlegung zu entscheiden. In diesem Fall könne sie einen Betrag in Höhe der Bauhandwerkersicherheit nach § 887 Abs. 2 ZPO als Vorschuss auf die Hinterlegungssumme festsetzen lassen und sodann bei der Beklagten beitreiben. Der beigetriebene Betrag könne sodann durch Vollstreckung von Gläubigern der Klägerin oder auf sonstige Weise verloren gehen, so dass dieser Schadensverlauf für die Bemessung der Sicherheit zugrunde gelegt werden müsse.    

Das Landgericht hat die Beklagte zur Leistung einer Bauhandwerkersicherheit von 781.263,09 € verurteilt und diese Entscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 859.389,39 € für vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Sicherheit sei nach dem gemäß § 717 ZPO aus einer ungerechtfertigten Vollstreckung zu erwartenden Schaden des Schuldners zu bemessen. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass ihre Höhe innerhalb der Instanz nach § 318 ZPO unabänderlich sei. Die Sicherheitsleistung dürfe daher auf keinen Fall zu niedrig angesetzt werden. Für die Bemessung der Sicherheitsleistung sei hier damit der Betrag der ausgeurteilten Bauhandwerkersicherheit nebst einem Zuschlag für Kosten und weitere Vollstreckungsschäden maßgeblich. Denn sofern der Gläubiger nach § 887 Abs. 1 ZPO vollstrecke, die Hinterlegung von Geld nach § 232 Abs. 1 BGB wähle und dafür einen Vorschuss nach § 887 Abs. 2 ZPO verlange, müsse der Schuldner den vollen Betrag der Bauhandwerkersicherheit als Vorschuss erbringen. Der mögliche Vollstreckungsschaden des Schuldners aus einem Zugriff von Gläubigern des Vollstreckungsgläubigers belaufe sich damit gleichfalls auf diesen Betrag.  

Die Beklagte hat Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin hat beantragt, die Vollstreckbarkeitsentscheidung durch Herabsetzung der Sicherheit abzuändern. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass das von ihm gesehene Risiko eines Zugriffs von Gläubigern der Klägerin auf einen gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zu ihren Gunsten als Vorschuss für eine Hinterlegung ausgeurteilten Betrag in Höhe der in der Hauptsache ausgeurteilten Bauhandwerkersicherheit nur entstehen könne, wenn die Beklagte trotz vorläufig vollstreckbar ausgeurteilter Verpflichtung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit dieser Verpflichtung selbst nicht nachkomme, indem sie die Sicherheit in Form einer Bürgschaft stelle. Die Beklagte habe es somit selbst in der Hand, durch gesetzeskonformes Verhalten ihre Verurteilung in Zahlung eines Vorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO und in Höhe des Hinterlegungsbetrags abzuwenden. Lasse sie es dennoch dazu kommen, dass gegen sie im Vollstreckungsverfahren ein Vorschuss in Höhe der Bauhandwerkersicherheit ausgeurteilt werde, liege ein solcher von ihr selbst verursachter Schaden von vornherein außerhalb des Schutzzwecks des § 717 ZPO und müsse daher für die Bemessung der Sicherheitsleistung außer Betracht bleiben. Zudem könne nicht richtig sein, dass die Klägerin einerseits für die Durchsetzung einer vorläufig vollstreckbaren Verurteilung der Beklagten auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit und anderseits zugleich für eine eventuelle vorläufig vollstreckbare Verurteilung der Beklagten auf Zahlung der durch die Bauhandwerkersicherheit besicherten Werklohnforderung eine Sicherheit jeweils in Höhe von 110 % der offenen Werklohnforderung leisten müsse und damit insgesamt Sicherheit in Höhe von 220% der besicherten Forderung aufbringen müsse, um diese auf der Grundlage vorläufig vollstreckbarer Verurteilungen der Beklagten durchzusetzen. Das von dem Landgericht gesehene Schadensrisiko sei völlig theoretisch und müsse für die Bemessung der Vollstreckungssicherheit außer Betracht bleiben. Richtigerweise dürfe die vorläufige Vollstreckung einer Verurteilung in Stellung einer Bauhandwerkersicherheit im Gegenteil von vornherein nicht von einer Sicherheitsleistung des Unternehmers abhängig gemacht werden. Dies folge aus der Erwägung, dass die Verurteilung in Stellung einer Bauhandwerkersicherheit dem Unternehmer zusätzliche Liquidität verschaffen wolle. Ferner ziele sie darauf, dem Auftragnehmer ein Druckpotenzial im Verhältnis zum Auftragnehmer zu verschaffen. Die Verurteilung werde somit von vornherein entwertet, wenn der Unternehmer für ihre Durchsetzung eine Vollstreckungssicherheit stellen und damit weitere Liquidität opfern müsse. Das Urteil müsse hinsichtlich der Hauptsachenentscheidung ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.  

Der Antrag der Klägerin hat nur teilweisen Erfolg. Die Gestattung einer vorläufigen Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung kommt nicht in Betracht. Das erstinstanzliche Gericht entscheidet im Fall des § 709 ZPO iVm. § 108 ZPO über die Höhe der Sicherheitsleistung von Amts wegen nach pflichtgemäßem Ermessen. Dieses Ermessen unterliegt im Rahmen eines Antrags nach § 718 ZPO der Nachprüfung durch das Berufungsgericht. Gegenstand dieser Prüfung ist lediglich, ob die Regelungen der §§ 708 ff. ZPO zur Bemessung der Vollstreckungssicherheit zutreffend angewendet worden sind. Eine Beurteilung der Hauptsache findet nicht statt, auch keine summarische Überprüfung der Erfolgsaussichten der Berufung. Vielmehr ist für die Berechnung des durch die Sicherheitsleistung abzudeckenden Vollstreckungsschadens zu unterstellen, dass der für vorläufig vollstreckbar erklärte Titel zu Unrecht ergangen ist. Die Entscheidung des Landgerichts stellt sich als ermessensfehlerhaft dar, weil es von unzutreffenden Maßstäben für die Festsetzung der Sicherheitshöhe ausgegangen ist. Die Höhe der nach § 709 ZPO festzusetzenden Sicherheit ist so bestimmen, dass der Schuldner vor Schaden aus ungerechtfertigter Vollstreckung (vgl. § 717 Abs. 2 ZPO) geschützt wird. Die damit maßgebliche Höhe des Vollstreckungsschadens ist gemäß § 709 iVm. § 108 ZPO durch Schätzung zu ermitteln, wobei eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen genügt. Auf welche Höhe in Fällen der vorläufig vollstreckbaren Verurteilung des Bestellers in Leistung einer Bauhandwerkersicherheit nach diesen Grundsätzen die von dem Unternehmer zu leistende Vollstreckungssicherheit bemessen werden soll, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt.  

Nach der für den obsiegenden Unternehmer günstigsten Auffassung ist die Hauptsachenentscheidung einer Verurteilung auf Leistung einer Bauhandwerkersicherheit ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Dafür wird geltend gemacht, dass es von vornherein widersprüchlich erscheine, wenn Sicherheit für die Leistung einer Sicherheit geleistet werden müsse. Zudem werde dem Auftragnehmer das Druckpotential genommen, das mit der Verpflichtung des Bestellers zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit angezielt werde, falls er die Vollstreckung einer solchen Verurteilung nur durch Sicherheitsleistung und damit unter Inkaufnahme gerade derjenigen Liquidität erlangen könne, die ihm der Gesetzgeber mit der Bauhandwerkersicherheit verschaffen wollte (Nachweise in Rn. 27). Nach der in umgekehrter Richtung für den unterlegenen Besteller günstigsten Gegenauffassung ist die nach §§ 709, 108 ZPO von dem Unternehmer zu leistende Vollstreckungssicherheit auf den vollen Betrag der ausgeurteilten Sicherheit zuzüglich eines prozentualen Aufschlags im Bereich von 10 % für Vollstreckungskosten und Zinsen zu bemessen. Bei Verurteilung zur Leistung einer Bauhandwerkersicherheit gehe grundsätzlich das dem Besteller zustehende Wahlrecht, ob er die nach § 650f BGB geschuldete Sicherheit durch Stellung einer Bürgschaft oder Hinterlegung von Geld leisten will, in entsprechender Anwendung der §§ 262, 264 Abs. 1 BGB auf den Unternehmer als Vollstreckungsgläubiger über, falls der Besteller der ausgeurteilten Verpflichtung nicht freiwillig nachkommt. Dieser kann deshalb gemäß § 232 Abs. 1 BGB die Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld fordern und nach § 887 Abs. 2 ZPO die Vorauszahlung des hierfür erforderlichen Geldbetrags verlangen. Es bestehe damit die Möglichkeit, dass der gegen den Besteller nach § 887 Abs. 2 ZPO in Höhe der Sicherheitsleistung ausgeurteilte Vorschuss von dem Unternehmer als Vollstreckungsgläubiger vereinnahmt, aber sodann etwa deshalb nicht zugunsten des Besteller hinterlegt werde, weil darauf von Gläubigerin des Unternehmers zugegriffen wird oder auf sonstige Weise verloren geht. Auf die Wahrscheinlichkeit eines solchen Hergangs komme es schon deshalb nicht an, da nach der Konzeption des § 709 ZPO die Höhe der zu leistenden Sicherheit unbeschadet der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalles bestimmt werden müsse (Nachweise in Rn. 28). Nach einer weiteren, zwischen diesen Auffassungen vermittelnden Auffassung ist die Höhe der Vollstreckungssicherheit für die Hauptsache bei Verurteilung in die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nach den voraussichtlich zu erwartenden Aufwendungen des Bestellers für die Beschaffung einer Bürgschaft zu bemessen. Dabei wird der Ansatz der tatsächlich zu erwartenden Kosten für die Beschaffung einer solchen Sicherheitsleistung, also die für ihre voraussichtliche Laufzeit zu erwartenden Avalprovisionen zuzüglich eines prozentualen Aufschlags für Nebenkosten, in Vorschlag gebracht. In ähnliche Richtung weist auch der Vorschlag, die Höhe der Sicherheit nach dem in § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F./§ 650f Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. für die Erstattung der Kosten der Sicherheitsleistung vorgesehenen Höchstsatz von 2 % p.a. zu bemessen (Nachweise in Rn. 30).

Der Senat sieht die zuletzt genannte, vermittelnde Auffassung als zutreffend an. Für ihre Richtigkeit sprechen die folgenden Erwägungen: Der Auffassung, wonach die Natur einer Verurteilung auf Sicherheitsleistung es ausschließe, die Vollstreckung einer solchen Verpflichtung ihrerseits von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, lässt unberücksichtigt, dass auch die Verurteilung in Leistung einer Sicherheit einen nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähigen Schaden auslösen kann. Es stellt sich dann nicht als widersprüchlich dar, die vorläufige Vollstreckung einer solchen Verurteilung ihrerseits von einer Sicherheitsleistung nach § 709 ZPO abhängig zu machen. Soweit geltend gemacht wird, dass der Schutz der von § 648a Abs. 1 BGB a.F./§ 650f Abs. 1 BGB n.F. angezielten Liquiditätsinteressen des Unternehmers vereitelt werde, wenn die vorläufige Vollstreckung einer solchen Verurteilung von der Leistung einer Vollstreckungssicherheit abhängig gemacht werde, vermag auch diese Erwägung nicht zu überzeugen. Die Regelungen über den Anspruch des Unternehmers auf Bauhandwerkersicherheit sind von dem Gesetzgeber mehrfach geändert worden, ohne dass er in diesem Zusammenhang eine Veranlassung gesehen hätte, die Durchsetzung einer Verurteilung auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit auch in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht etwa durch entsprechende Erweiterung des Katalogs des § 708 ZPO zu privilegieren. Zudem lässt die Regelung des § 648a BGB a.F./§ 650f BGB n.F. auch in sonstiger Hinsicht, etwa durch die in § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F./§ 650f Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. geregelte Verpflichtung des Unternehmers zur Erstattung der dem Auftraggeber aus der Stellung der Bauhandwerkersicherheit entstandenen Kosten erkennen, dass ein unbedingter Vorrang der Liquiditätsinteressen des Unternehmers vor den Belangen des Bestellers vom Gesetzgeber nicht gewollt ist, sondern er auf einen beiderseits interessengerechten Kompromiss zwischen dem Liquiditätsinteresse des Unternehmers und den gegenläufigen Interessen des Unternehmers abgezielt hat. Wird die Vollstreckungssicherheit nach den voraussichtlichen banküblichen Kosten einer Bürgschaft bemessen, steht nicht zu befürchten, dass die von dem Gesetzgeber mit dem Anspruch auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherheit allein angezielte  Absicherung der noch offenen Werklohnforderung des Unternehmers gegen eine mögliche Zahlungsunfähigkeit des Bestellers durchgreifend entwertet wird. Ebenso wenig vermag der Einwand zu überzeugen, dass der Unternehmer bei Erwirkung einer vorläufig vollstreckbaren Verurteilung des Bestellers in Zahlung des offenen Werklohns auch dafür eine Sicherheit mindestens in Höhe des Werklohns zu erbringen haben wird und demzufolge mit einer doppelten Sicherheitsleistung für einen aus wirtschaftlicher Sicht identischen Anspruch belastet werde. Da der Unternehmer mit der Durchsetzung einer vorläufig vollstreckbaren Entscheidung auf Leistung einer Bauhandwerkersicherheit zusätzlich eine Sicherheit für die offene Werklohnforderung erlangt, ist es nicht unangemessen, dies von der Leistung einer entsprechenden Vollstreckungssicherheit abhängig zu machen. Andererseits kann nicht der Auffassung gefolgt werden, wonach die Vollstreckungssicherheit von vornherein auf die volle Höhe der Bauhandwerkersicherung bemessen werden müsse. Soweit dafür geltend gemacht wird, dass die Höhe der zu leistenden Sicherheit schon nach allgemeinen Grundsätzen und entsprechend der Konzeption des § 719 ZPO unbeschadet der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalls bemessen werden müsse, lässt sich gerade nicht feststellen, dass die Vollstreckungssicherheit im Anwendungsbereich des § 709 ZPO von vornherein ohne Rücksicht auf die Wahrscheinlichkeit bemessen werden muss, mit der ein Eintritt des in Frage stehenden und nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähigen Schaden bei dem Vollstreckungsschuldner zu erwarten steht. Der von § 709 ZPO abzusichernde Sicherungsfall liegt in dem nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähigen Schaden des Bestellers, der bei diesem für den Fall einer späteren Abänderung der zu vollstreckenden Entscheidung eintreten kann. Es handelt sich damit um einen Schaden, der nur mit einer durch die Abänderung der vollstreckbaren Entscheidung bedingten Wahrscheinlichkeit eintreten kann. Zwar hat die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Abänderung der Entscheidung dabei außer Betracht zu bleiben. Jedoch ändert dies nichts daran, dass sich auch der Schaden, der dem Vollstreckungsschuldner im Falle einer künftigen Abänderung der Entscheidung entstehen kann, nur im Wege einer prognostischen Beurteilung des künftigen Verlaufs bestimmen lässt und ein Wahrscheinlichkeitsurteil erfordert. Für die Prognose wird dabei auch im sonstigen Anwendungsbereich des § 709 ZPO nicht der für den Vollstreckungsschuldner denkbar ungünstigste Verlauf der Vollstreckung, sondern allein der regelmäßig und mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwartende Schaden für die Bemessung der Sicherheit herangezogen. Geht es um die vorläufige Vollstreckung einer Geldforderung, so liegt dem dort üblichen Aufschlag von 10 % bis 20 % auf die Hauptforderung maßgeblich die Erwägung zugrunde, dass bis zur erfolgreichen Beitreibung durch den Gläubiger gewisser weiterer Zeitraum vergehen wird, innerhalb dessen für den Vollstreckungsschuldner weitere Zinsen und Kosten auflaufen können. Dass der Vollstreckungsschaden des Schuldners im denkbar ungünstigsten Fall durchaus auch mehr als diesen pauschalen Aufschlag ausmachen kann, wird als fernliegend außer Betracht gelassen. Wird entsprechend diesen Grundsätzen für die Bemessung der Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckung eines Anspruchs auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit auf den daraus mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Schaden des Auftraggebers abgestellt, liegt ein Schaden in Höhe des vollen Betrags der ausgeurteilten Sicherheit für den Regelfall fern. Denn selbst dort, wo der Besteller auf Zahlung eines Vorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO verurteilt worden ist, bleibt es ihm unbenommen, der ausgeurteilten Verpflichtung auch jetzt noch durch Stellung einer Bürgschaft nachzukommen. Die von der Beklagten geltend gemachte Gefahr, dass sie mangels Stellung einer Bürgschaft in Zahlung eines Vorschusses auf einen Hinterlegungsbetrag in Höhe der ausgeurteilten Sicherheit verurteilt wird, und sodann Gläubiger der Klägerin auf den Vorschuss zugreifen, bevor er an die Hinterlegungsstelle ausgezahlt worden ist, hat deshalb zur Voraussetzung, dass es der Beklagten weder bis zur Verurteilung zur Vorschusszahlung noch danach gelungen war, die von ihr geschuldete Sicherheit in Form einer Bürgschaft zu erbringen. Die für die Höhe des ihr drohenden Vollstreckungsschadens glaubhaftmachungspflichtige Beklagte hat zudem weder aufgezeigt, dass sie voraussichtlich außerstande wäre, sich eine solche Bürgschaft zu verschaffen, noch sind von ihr konkrete Gesichtspunkte dargelegt und glaubhaft gemacht worden, die einen Zugriff von Gläubigern der Klägerin auf den Vorschussbetrag als wahrscheinlich erscheinen lassen würden.    

In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist die Höhe der Sicherheitsleistung im Wege einer Schätzung gemäß § 709, 108 ZPO auf einen Betrag von 85.000,00 € zu bemessen. Dem liegen die folgenden Erwägungen zugrunde: Auf die in § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F./§ 650f Abs. 3 Satz 1 BGB festgelegte Obergrenze der erstattungsfähigen Aufwendungen des Auftragnehmers bei 2 % p.a. kann für die Bemessung der Vollstreckungssicherheit nicht abgestellt werden. Diese Vorschrift betrifft allein die Frage, bis zu welcher Obergrenze der Besteller dem Unternehmer die Kosten der von diesem gestellten Sicherheit kraft Gesetzes und ohne Hinzutreten weiterer Umstände zu erstatten hat. Ihre seit 1991 inhaltlich unveränderte Festlegung auf 2 % p.a. hat der Gesetzgeber seinerzeit mit den damals banküblichen Avalprovisionen einer Bandbreite von 0,5 bis 3 % p.a. mit Schwerpunkt bei 2 % p.a begründet und darauf hingewiesen, dass die Ersatzfähigkeit weitergehender Schäden des Bestellers aus der Stellung einer Bauhandwerkersicherheit von dieser Pauschalierungsregelung unberührt bleibt (BT-Drs. 12/1836, 10). Im Rahmen der Bemessung einer Vollstreckungssicherheit nach § 709 ZPO ist damit richtigerweise allein auf die nach § 717 ZPO als Schaden ersatzfähigen und tatsächlich zu erwartenden Aufwendungen des Schuldners aus der Beschaffung einer Bürgschaft als Bauhandwerkersicherheit abzustellen. Diese sind nach den jeweils derzeit banküblichen Avalprovisionen zu bemessen, sofern der Schuldner keine Anhaltspunkte aufgezeigt hat, die darüber liegende Aufwendungen erwarten lassen. Nach dem nunmehr absehbaren Ende der zurückliegenden Niedrigzinsphase erscheint ein Ansatz von 3 % p.a. realistisch und ausreichend (vgl. etwa Preisliste HBSC, Stand 04.10.2023, Abschnitt V - Avale, Avalprovision: 3 % p.a.). Andererseits kann mit einer Laufzeit der Bürgschaft bis endgültigem Rechtskrafteintritt unterhalb von 5 Jahren gerechnet werden. Der Senat sieht es bei Gesamtabwägung deshalb als angemessen an, die Vollstreckungssicherheit im Wege der Schätzung auf einen aus Praktikabilitätsgründen auf 85.000,00 € gerundeten Betrag festzusetzen. Mit einer Vollstreckungssicherheit dieser Höhe erscheinen mögliche Vollstreckungsschäden der Beklagten auch dann hinreichend abgesichert, wenn berücksichtigt wird, dass die einmal gemäß § 718 ZPO getroffene Abänderungsentscheidung sodann gemäß § 318 ZPO bei laufender Instanz nicht nachträglich korrigiert werden kann.

  1. Kontext der Entscheidung

Zur Bemessung der Sicherheitsleistung bei einer Verurteilung zur Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f BGB bestehen in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Differenzen. Vor Erhebung einer Klage sollte der zukünftige Kläger daher die Auffassung des für die Entscheidung zuständigen Oberlandesgerichts prüfen und bei Möglichkeit von einem Wahlrecht gem. § 35 ZPO Gebrauch machen, zumal Vorabentscheidungen der Berufungsgerichte über die vorläufige Vollstreckbarkeit unanfechtbar sind (§ 718 Abs. 2 ZPO). Denn teilweise wird die volle Höhe der vom Auftraggeber zu stellenden Sicherheit (zzgl. Aufschlag für Kosten und weitere Schäden) für maßgeblich gehalten (OLG Karlsruhe, Teilurt. v. 11.10.2016 - 8 U 102/16; OLG Hamm, Teilurt. v. 09.01.2019 - I-12 U 123/18). Diese Auffassung vernachlässigt, dass der Schuldner nicht zur Zahlung des von der Sicherheitsleistung erfassten Betrages verurteilt worden ist, sondern (lediglich) zur Stellung einer Sicherheit. Dementsprechend kann die obsiegende Gläubigerin nur gemäß § 887 Abs. 1 ZPO Hinterlegung gemäß den §§ 232 Abs. 1, 233 BGB beanspruchen und zugleich nach § 877 Abs. 2 ZPO Vorauszahlung des dafür erforderlichen Betrages verlangen (LG Hagen (Westfalen), Beschl. v. 30.11.2010 - 21 O 83/10, bestätigt – ohne weitere Begründung – durch OLG Hamm Beschl. v. 28.01.2011 - 19 W 2/11). Dies verbietet es, den Streitwert der Klage nach § 650f BGB mit der zu sichernden Forderung gleichzusetzen. Ebenso ist es nicht erlaubt, auf eine Sicherheitsleistung gänzlich zu verzichten (ausführlich dazu: Schwenker, jurisPR-PrivBauR 1/2024 Anm. 5). Angebracht erscheint statt dieser beiden Extrempositionen die Wahl eines Mittelwegs, den das OLG Hamburg gesucht gefunden hat (OLG Hamburg, Teilurt. v. 23.10.2015 - 9 U 91/15, dazu: Münch, jurisPR-PrivBauR 11/2016 Anm. 5). Dabei geht es von der Grunderwägung aus, dass, wenn die Befugnis des Gläubigers zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 709 Satz 1 ZPO von der Erbringung einer vorherigen Sicherheitsleistung abhängt, diese dem Interesse des Schuldners dient und ihm vollen Ersatz für diejenigen Nachteile gewähren soll, die er bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung erleidet; er soll davor geschützt werden, dass er zwar die Vollstreckung duldet, aber bei einem objektiv unrechtmäßigen Vollstreckungszugriff eventuelle Ersatzansprüche gegen den vollstreckenden Gläubiger nicht realisieren kann, wozu vor allem ein etwaiger Ersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners nach § 717 Abs. 2 ZPO gehört (OLG Hamburg, Teilurt. v. 23.10.2015 - 9 U 91/15 -, Rn. 5). Zu berücksichtigen seien daher die Kosten des Verfahrens auf Herausgabe bzw. Kraftloserklärung der Sicherheitsleistung. Außerdem seien die Avalzinsen für eine Bürgschaft zu berücksichtigen, die mit 2% der Sicherheitssumme über einen Zeitraum von fünf Jahren anzusetzen seien, dem voraussichtlichen Zeitraum für das Herausgabeverfahren nebst Rechtsmittelverfahren. Außerdem sei ein Sicherheitszuschlag von 5% des ausgeurteilten Betrages gerechtfertigt. Denn es sei nicht ausgeschlossen, dass es im Rahmen der Zwangsvollstreckung zu einer Vorschusszahlung gemäß § 887 Abs. 2 ZPO komme und dass Gläubiger des Vollstreckungsgläubigers auf den Vorschussbetrag zugreifen könnten. Dieses – geringe – Risiko sei mit 5% der zu leistenden Bauhandwerkersicherung zu bewerten (OLG Hamburg, Teilurt. v. 23.10.2015 - 9 U 91/15 - Rn. 7-9). Die Berechnungsweise durch das OLG Hamburg, der sich auch das OLG Celle angeschlossen hat (OLG Celle, Beschl. v. 20.06.2017 - 5 W 18/17 - Rn. 10), überzeugt grundsätzlich, wenn man auch über einzelne Bewertungen streiten mag. Im Grundsatz hat sich jetzt dem auch das Kammergericht angeschlossen. Danach ist die erstinstanzliche Verurteilung eines Werkbestellers zur Sicherheitsleistung nur gegen Sicherheitsleistung gemäß § 709 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Vollstreckungssicherheit gemäß § 709 ZPO ist nicht mit dem Betrag der Sicherheit gemäß § 650f BGB (evtl. mit einem Zuschlag) anzusetzen. Sie ist an den geschätzten Kosten zu orientieren, die dem Besteller durch die ausgeurteilte Sicherheitsleistung im Zeitraum ab Erlass des erstinstanzlichen Urteils bis zum rechtskräftigen Abschluss des Sicherungsprozesses entstehen können (KG Berlin, Urteil vom 7. Mai 2024 – 21 U 129/23).

  1. Auswirkungen für die Praxis

Der Antrag des Unternehmers, die Höhe der Sicherheitsleistung heraufzusetzen, ist nach § 718 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Unternehmer nicht Rechtmittelführer ist. Der Antrag nach § 718 ZPO kann auch von dem Rechtsmittelgegner gestellt werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Oktober 2022 - 6 U 131/22 -, Rn. 14; Herget in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 718 ZPO Rn. 2). Seiner Zulässigkeit steht auch nicht entgegen, wenn der Antrag vor Einreichung der Berufungsbegründung des Bestellers eingereicht wird . Soweit die Zulässigkeit eines Antrags nach § 718 ZPO von dem Vorliegen einer zulässigen Berufung abhängig gemacht wird (so Herget, aaO., § 718 ZPO Rn. 2), besteht keine Veranlassung, über die Zulässigkeit eines Abänderungsantrags des Berufungsklägers hinaus auch die Zulässigkeit eines Abänderungsantrags des Berufungsbeklagten von diesem Erfordernis abhängig zu machen. Denn der erstinstanzlich obsiegende Berufungsbeklagte hat schon vor dem Zeitpunkt, zu dem sich die Zulässigkeit der von seinem Gegner eingelegten Berufung abschließend beurteilen lässt, ein berechtigtes Interesse an der Herabsetzung einer zu seinem Nachteil überhöht festgesetzten Vollstreckungssicherheit. Sein Rechtsschutzinteresse hieran entfällt grundsätzlich nicht vor dem mit der unbeschränkten Vollstreckbarkeit verbundenen Eintritt der formellen Rechtskraft des angefochtenen Urteils (OLG Frankfurt, Teilurteil vom 16. Februar 2024 – 21 U 65/23 –, Rn. 19). Über den Antrag ist ohne mündliche Verhandlung (§ 718 Abs. 1 S. 2 ZPO) durch Teilurteil zu entscheiden, das unanfechtbar (§ 718 Abs. 2 ZPO) und durch die instanzabschließende Entscheidung des Berufungsgerichts in der Hauptsache auflösend bedingt ist (OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. September 2017, 6 U 34/17; OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Februar 2024, 21 U 65/23; OLG Brandenburg, Urteil vom 14. März 2024, 12 U 210/23; KG Berlin, Urteil vom 7. Mai 2024 – 21 U 129/23).

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