BGH: Verjährungsfrist bei unwirksamer Abnahmeklausel

1. Die Verjährung eines Kostenvorschussanspruchs des Bestellers gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB beginnt erst mit Abnahme der Werkleistung zu laufen.
2. Eine von einem Bauträger gestellte Vertragsklausel, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei aus der Mitte der Erwerber zu wählende Vertreter erfolgen soll, ohne dass dem Erwerber das Recht vorbehalten wird, das hergestellte Werk auf seine Abnahmefähigkeit zu überprüfen und die Abnahme selbst zu erklären, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber unwirksam.
Für die Durchsetzbarkeit des Kostenvorschussanspruchs gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums gilt in diesem Fall eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme.
BGH, Urteil vom 26. März 2026 – VII ZR 68/24

A. Problemstellung
Der VII. Zivilsenat hatte zu entscheiden, innerhalb welcher Frist beim Bauträgervertrag der Kostenvorschuss der Erwerber wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums verjährt, wenn die im Bauträgervertrag verwendete Abnahmeklausel unwirksam ist.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die klagende WEG verlangt von der Beklagten einen Kostenvorschuss für Maßnahmen zur Beseitigung behaupteter Korrosionserscheinungen und Undichtigkeiten des Metall-Pultdachs einer Wohnanlage. Bei dieser handelt es sich um ein älteres Mehrfamilienhaus, das von der Beklagten grundlegend saniert wurde. Der ursprüngliche Holzdachstuhl mit Ziegeleindeckung wurde abgetragen und durch ein Vollgeschoss mit Pultdach ersetzt. Die Dacharbeiten wurden im Sommer 1999 abgeschlossen und von der Beklagten gegenüber den Handwerkern abgenommen. Die insgesamt 31 Wohneinheiten und 9 Teileigentumseinheiten wurden seitens der Beklagten in den Jahren 1999 bis 2001 durch jeweils gleichlautende Bauträgerverträge veräußert, ein Keller erst im Jahr 2002 an den Erwerber der Wohneinheit 25. In den anfangs geschlossenen Erwerberverträgen war in § 5 Nr. 4 jeweils vereinbart, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei aus der Mitte der Erwerber zu wählende Vertreter erfolgen solle. Zu diesem Zweck wurden zwischen Mai 2000 und Mai 2001 Abnahmebegehungen durchgeführt. Nach erklärter Abnahme wurden noch zwei Wohneinheiten (Einheiten 22 und 23) sowie ein Keller veräußert. Diese sogenannten Nachzügler-Verträge enthielten in § 5 Nr. 4 die Vertragsbestimmung: "4. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist erfolgt."
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 22. November 2017 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, Mängel am Dach bis zum 22. Dezember 2017 zu beseitigen. Im Jahr 2018 leitete die Klägerin wegen Mängeln des Daches ein selbständiges Beweisverfahren ein. Mit Schriftsatz vom 8. Januar 2020 forderte sie die Beklagte zur Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 292.000 € unter Fristsetzung bis zum 22. Januar 2020 auf. Nachdem dies von der Beklagten verweigert worden war, hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Ziel, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Kostenvorschuss in Höhe von 292.000 € zu zahlen, und festzustellen, dass die Beklagte ihr jegliche weitere Kosten und Schäden zu ersetzen hat, die ihr durch oder im Zusammenhang mit der Beseitigung der aufgeführten Mängel und Mangelfolgeschäden am Gebäude über diesen Betrag hinaus noch entstehen. Das Landgericht hat der Klage vollständig stattgegeben (LG Stuttgart, Urteil vom 26. Januar 2023 – 12 O 340/21). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Die Beklagte berufe sich mit Erfolg darauf, dass der Durchsetzung der klägerischen Ansprüche die Einrede der Verjährung entgegenstehe (OLG Stuttgart, Urteil vom 2. April 2024 – 10 U 13/23; dazu kritisch: Thode, jurisPR-PrivBauR 6/2025 Anm. 1).
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Kostenvorschusses für Mängel am Dach nicht abgelehnt werden. Die Klägerin hat die Beklagte mit der unter Fristsetzung erfolgten Aufforderung zur Beseitigung der Mängel am Dach des Gebäudes vom 22. November 2017 wirksam in Verzug gesetzt. Allerdings kommt ein Schuldner nicht in Verzug, wenn er sich auf eine Einrede stützen kann, die ihm ein dauerndes oder wenigstens zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht gewährt. War der Verzug bereits eingetreten, bevor die Einrede entstand, so findet er mit deren Entstehung sein Ende. Der Anspruch der Klägerin auf Beseitigung der Mängel am Dach gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. ist indes durchsetzbar, er ist insbesondere mangels wirksamer Abnahme nicht verjährt.
Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden auf die am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Für den Anspruch auf Mängelbeseitigung gilt nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. - auch wenn dieser Anspruch vor Abnahme entstanden ist - die Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (bei Bauwerken fünf Jahre), deren Lauf nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. erst mit der Abnahme oder der endgültigen Abnahmeverweigerung beginnt. Die Vorschriften über die regelmäßige Verjährung gemäß §§ 195, 198 BGB a.F. finden danach auch auf vor der Abnahme entstandene Mängelansprüche keine Anwendung. Da der Lauf der Verjährungsfrist mangels wirksamer Abnahme nicht begonnen hat, war der Anspruch der Klägerin auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. am 1. Januar 2002 nicht verjährt. Maßgeblich für die Beurteilung der Verjährung dieses Anspruchs sind deshalb grundsätzlich die Vorschriften über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken - ebenso wie nach § 638 Abs. 1 BGB a.F. - fünf Jahre, beginnend mit der Abnahme. Diese Regelung gilt auch für einen - wie hier - vor Abnahme entstandenen Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., der den Mängelansprüchen zuzuordnen ist. Der Anspruch unterliegt danach - auch nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsregelungen - nicht der regelmäßigen Verjährung, § 200 Satz 1 BGB. Mangels wirksamer Abnahme hat der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nicht begonnen, so dass der Anspruch der Klägerin auf Beseitigung der Mängel am Dach gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht verjährt ist. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB verjährt auch der Anspruch der Erwerber auf Kostenvorschuss gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB nach den vorgenannten Grundsätzen in fünf Jahren beginnend ab Abnahme des Werks. Eine wirksame Abnahme durch die Erwerber liegt indes, wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt, nicht vor. Die in den Jahren 2000 und 2001 für die Erwerber ausdrücklich erklärten Abnahmen des Gemeinschaftseigentums haben die Abnahmewirkungen nicht herbeigeführt. Durch die in den Erwerbsverträgen vereinbarte Vertragsklausel, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei aus der Mitte der Erwerber zu wählende Vertreter erfolgen sollte, sind diese nicht wirksam ermächtigt worden, die übrigen Erwerber hinsichtlich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu vertreten. Die in den Erwerbsverträgen enthaltenen, von der Beklagten gestellten Abnahmeklauseln sind wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber unwirksam. Dies gilt sowohl für die in den Erwerbsverträgen vereinbarten Klauseln, nach denen die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei aus der Mitte der Erwerber zu wählende Vertreter erfolgen sollte, als auch für die in den sogenannten Nachzügler-Verträgen verwendeten Abnahmeklauseln.    
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist nicht von einem Ablauf der Verjährung für den geltend gemachten Kostenvorschussanspruch spätestens 15 Jahre, nachdem das fertiggestellte Werk durch den Unternehmer zur Abnahme angeboten wurde, auszugehen. Für eine Zusammenrechnung der in § 199 Abs. 4 BGB für den Erfüllungsanspruch und in § 634a BGB für Mängelrechte geregelten Verjährungsfristen mit der Folge, dass die Zusammenrechnung dieser Fristen eine Obergrenze für die Verjährung darstellt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Da die Verjährung der Mängelrechte, zu denen auch der Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB gehört, in § 634a BGB gesondert geregelt ist, scheidet ein Rückgriff auf die für sonstige Ansprüche geltende Vorschrift des § 199 Abs. 4 BGB grundsätzlich aus. Dem Kostenvorschussanspruch der Klägerin gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. kann dabei auch nicht entgegengehalten werden, dass der Herstellungsanspruch der Erwerber gemäß § 631 Abs. 1 BGB nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden (kürzeren) Verjährungsregelungen gemäß § 199 Abs. 4 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB bereits verjährt wäre. Denn der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel ist es jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass es nicht zu einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums gekommen ist und deshalb der Herstellungsanspruch gemäß § 631 BGB verjährt wäre.
Die Annahme, die Verjährung eines Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung beginne im Fall einer wegen einer unwirksamen Vertragsklausel nicht wirksam erklärten Abnahme gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB erst mit der Abnahme des Werks, verstößt nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip. Dieses gebietet allerdings, die Möglichkeit, Ansprüche gestützt auf lange zurückliegende Sachverhalte geltend zu machen, durch Verjährungsregelungen zeitlich zu begrenzen. An einer solchen Begrenzung fehlt es hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs jedoch nicht, da dieser nicht generell den Verjährungsregelungen entzogen ist. So hat der Unternehmer jederzeit die Möglichkeit, nach Herstellung der Abnahmereife eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn des Laufs der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen. Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Erwerber verpflichtet, das vertragsgerecht hergestellte Gemeinschaftseigentum abzunehmen, und kann der Unternehmer auf Erfüllung dieser Pflicht klagen. Die Beklagte kann mithin auch jetzt noch, nach Beseitigung der geltend gemachten Mängel, die Abnahme verlangen.
Die Herstellung der Abnahmereife ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil das Werk nach einem erheblichen Zeitablauf "gealtert" ist und der geschuldete neuwertige Zustand des Gemeinschaftseigentums vom Unternehmer jetzt nicht mehr hergestellt werden könnte. Denn die Herstellung eines neuwertigen Zustands können die Erwerber in der vorliegenden Konstellation nicht verlangen. Vielmehr ist die Vereinbarung der Parteien zu dem bei der Abnahme geschuldeten Gemeinschaftseigentum im Falle einer wegen einer unwirksamen Abnahmeklausel gescheiterten wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB in Verbindung mit § 242 BGB anzupassen. Die Parteien haben den Fall, dass die Abnahme wegen der Unwirksamkeit der Klausel scheitert und deshalb noch viele Jahre nach Übergabe des Werks ein Anspruch auf mangelfreie Herstellung bestehen kann, bei Vertragsschluss nicht bedacht. Hierauf beruht die Tatsache, dass das Werk inzwischen durch Zeitablauf gealtert ist und im Zeitpunkt einer nunmehr vorzunehmenden Abnahme nicht mehr neuwertig ist. Der Vertrag ist deshalb auf der Grundlage des hypothetischen Parteiwillens anzupassen, so dass darauf abzustellen ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Nach diesen Maßstäben hätten die Parteien redlicherweise vereinbart, dass die durch Zeitablauf und bestimmungsgemäße Nutzung ab der Übergabe des fertiggestellten Werks eingetretenen alterungs- und nutzungsbedingten Verschleißerscheinungen im Zeitpunkt der nunmehr vorzunehmenden Abnahme der Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums nicht entgegenstehen. Denn die Erwerber haben seinerzeit mit der Übergabe des Objekts ein neuwertiges - wenn auch in Teilen mangelbehaftetes - Gemeinschaftseigentum erhalten und konnten dieses jahrelang wie vorgesehen nutzen.    
Überdies gilt für die Durchsetzbarkeit des hier in Rede stehenden Kostenvorschussanspruchs - unabhängig von der Möglichkeit, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen - eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme. Die aus dem Vorstehenden folgende Dauer der Haftung des Unternehmers für Mängel am Gemeinschaftseigentum ist auch deshalb unter Rechtsstaatsgesichtspunkten nicht unzumutbar. Sofern sich diese Obergrenze von 30 Jahren nicht bereits aus einer Gesamtanalogie der gesetzlichen Regelungen zur Verjährung (vgl. § 197 Abs. 1, § 199 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 3a BGB, daran anknüpfend auch § 202 Abs. 2 BGB) ergibt, stünde der Durchsetzbarkeit der Ansprüche nach Ablauf dieses Zeitraums der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der Ausprägung des institutionellen Rechtsmissbrauchs entgegen. Aus den vorgenannten Verjährungsregelungen ergibt sich jedenfalls der Rechtsgedanke, dass der Gesetzgeber einen Zeitraum von maximal 30 Jahren - unbeschadet einer bereits zuvor eingetretenen Verjährung oder Verwirkung - als ausreichend ansieht, zur Geltendmachung eines Rechts verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Dies gilt ohne Rücksicht auf die Entstehung der Ansprüche und ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von seinen Rechten. Entsprechend darf der Erwerber, der sich auf die Unwirksamkeit einer vom Unternehmer gestellten Klausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums berufen kann, redlicherweise nicht erwarten, seine auf Mängel des Gemeinschaftseigentums gestützten Rechte noch nach mehr als 30 Jahren durchsetzen zu können. Diese Frist ist im vorliegenden Fall hinsichtlich der infolge der vorgenannten Klauseln jeweils fehlgeschlagenen Abnahmen des Gemeinschaftseigentums noch nicht abgelaufen.

C. Kontext der Entscheidung
Offen geblieben war in der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats bisher die Frage, welche Auswirkungen beim Bauträgervertrag die Verjährung des Erfüllungsanspruchs des § 631 Abs. 1 BGB auf die Mängelansprüche des § 634 BGB hat. Das Offenlassen dieser Frage hat der Senat mit der Erwägung begründet, im Rahmen der gegen die geltend gemachten Mängelansprüche erhobenen Verjährungseinrede könnte ein Bauträger jedenfalls aus AGB-rechtlichen Gründen den angeblichen Ablauf der Verjährungshöchstfrist bezüglich des Erfüllungsanspruchs nicht mit Erfolg geltend machen (BGH, Urteil vom 9. November 2023 – VII ZR 241/22 –, Rn. 45; dazu: Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 3/2024 Anm. 2). Mit der besprochenen Entscheidung hat der Senat eine Lösung für den Fall gefunden, dass das Gemeinschaftseigentum in Unkenntnis der Erwerber von der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel abgenommen worden ist. Für diese Konstellation beginnt die 30jährige Frist mit der fehlgeschlagenen Abnahme. Fraglich ist, was gelten soll, wenn eine Abnahme nicht stattgefunden hat, weil es dann an einem belastbaren Verjährungsbeginn fehlt. Für das vor der Schuldrechtsreform geltende Recht hat der Senat angenommen, dass die Verjährung nicht nur mit der Abnahme oder der Vollendung, sondern auch mit der ernsthaften und endgültigen Ablehnung der Abnahme durch den Besteller beginnen kann; dies gelte auch, wenn die Abnahme zu Recht verweigert wird (BGH, Urteil vom 30. September 1999 – VII ZR 162/97 –, Rn. 13). Andernfalls könnten Ansprüche ohne zeitliche Begrenzung erhoben werden, obwohl die Vertragsbeziehungen beendet sind und der Besteller den Mangel kennt. Ob diese Grundsätze auch auf unter das neue Schuldrecht fallende Bauträgerverträge anwendbar sind, ist höchstrichterlich ungeklärt. Ebenso ungeklärt bleibt, ob die vom Senat angesprochene „Alterung“ des Werkes (Rn. 50) Auswirkungen auf den Umfang des Kostenvorschussanspruchs hat. Wenn der Senat feststellt: „Denn die Herstellung eines neuwertigen Zustands können die Erwerber in der vorliegenden Konstellation nicht verlangen.“ (Rn. 50), deutet dies darauf hin, dass der Kostenvorschuss nicht in dem Umfang verlangt werden kann, der für die Herstellung eines neuen mangelfreien Werks erforderlich wäre. Unklar ist, wie das mit der Rechtsprechung des Senats zur Möglichkeit einer Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels in Übereinstimmung gebracht werden kann: „Das werkvertragliche Mängelrecht unterscheidet in seinen Rechtsfolgen grundsätzlich nicht danach, wann ein Mangel erkannt, gerügt und beseitigt wird. Inhalt und Umfang der Mängelrechte sind grundsätzlich davon unberührt, ob ein Mangel bei der Abnahme, kurz nach der Abnahme oder kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist (bei Arbeiten an einem Bauwerk grundsätzlich fünf Jahre, § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) erkannt wird.“ (BGH, Urteil vom 27. November 2025 – VII ZR 112/24 –, Rn. 26).

D. Auswirkungen für die Praxis
Der Senat stellt ergänzend fest, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nach den Umständen nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Erwerber oder in Prozessstandschaft für diese die Klägerin einen Kostenvorschussanspruch wegen der Mängel der Dachkonstruktion des Gebäudes nicht mehr geltend machen würden, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Da die Erwerber aufgrund der von der Beklagten gestellten unwirksamen Vertragsklausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums irrtümlich davon ausgingen, Abnahmen des Gemeinschaftseigentums seien in den Jahren 2000 und 2001 erfolgt, ist die verspätete Geltendmachung eines Kostenvorschussanspruchs durch die Erwerber hierdurch und daher letztlich durch ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten veranlasst worden. Die Beklagte durfte aufgrund der durch die unwirksame Vertragsklausel begründeten Fehlvorstellung der Erwerber, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits stattgefunden hatte, nicht annehmen, dass nach Ablauf von fünf Jahren, nach denen die Erwerber ursprünglich von einer Verjährung ihrer Rechte ausgegangen waren, keine weiteren Ansprüche wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums gegen sie geltend gemacht würden. Ein dahingehendes Vertrauen der Beklagten ist nach den Umständen nicht schutzwürdig (BGH, Urteil vom 26. März 2026 – VII ZR 68/24 –, Rn. 58). Mit Parallelentscheidung vom selben Tag hat der VII. Zivilsenat bekräftigt, dass für die Annahme einer Verwirkung Anhaltspunkte dafür vorliegen müssen, dass die Erwerber trotz Kenntnis von der Unwirksamkeit der vereinbarten Abnahmeklauseln für einen erheblichen Zeitraum von der Wahrnehmung ihrer Rechte abgesehen haben und der Bauträger dieses Verhalten dahin bewerten durfte, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie nicht mehr erhoben werden würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt (BGH, Urteil vom 26. März 2026 – VII ZR 108/24 –, Rn. 55).

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