BGH: Zum Globalpauschalvertrag

1. Fordert der Besteller eine Werklohnvorauszahlung zurück, nachdem der Unternehmer Leistungen erbracht hat, muss der Besteller schlüssig die Voraussetzungen eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vortragen. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Der Besteller kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten.

2. Welcher Vortrag vom Besteller im Fall der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags ohne Detailpreisverzeichnis unter zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen verlangt werden kann, um eine Werklohnvorauszahlung zurückzufordern, richtet sich nach den Gesamtumständen, insbesondere nach dem Inhalt des Vertrags und vorvertraglicher Absprachen. Kennt der Besteller die Kalkulation des Unternehmers nicht und kann er nicht aufgrund anderer Umstände das vertragliche Preisniveau darstellen, obliegt dem Unternehmer insoweit die Darlegungslast.

3. Diese Darlegungslastverteilung gilt in einem Rechtsstreit zwischen dem Besteller und einem Bürgen, der sich verpflichtet hat, für einen Anspruch auf Rückzahlung der Werklohnvorauszahlung einzustehen, entsprechend. Der Bürge kann den Besteller nicht darauf verweisen, entsprechende Informationen beim Unternehmer einzufordern.

BGH, Urteil vom 11. Juli 2024 – VII ZR 127/23

1. Problemstellung

Der VII. Zivilsenat hatte zu entscheiden, welcher Vortrag vom Besteller für die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags ohne Detailpreisverzeichnis unter zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen verlangt werden kann, um eine Werklohnvorauszahlung zurückzufordern.

2. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Beklagte hatte mit der M. GmbH einen Generalunternehmervertrag mit Pauschalpreisvereinbarung geschlossen, mit dem diese sich zur schlüsselfertigen Erstellung eines Lebensmittelmarkts verpflichtete. Die Vertragsparteien vereinbarten, dass die Beklagte eine "Vorauszahlung i.H. von 400.000 €, zu verrechnen am Ende der Bauzeit, Sicherung gegen Bürgschaft" leisten sollte. Unter dem 9. März 2017 übernahm die Klägerin für alle Ansprüche der Beklagten gegen die M. GmbH auf Rückgewähr der Vorauszahlung bis zu einem Betrag von 400.000 € eine selbstschuldnerische "Vorauszahlungsbürgschaft" mit der Maßgabe, dass die Zahlung auf erstes Anfordern zu erfolgen habe. Die Beklagte erbrachte die Vorauszahlung in vereinbarter Höhe und zahlte nach Baubeginn auf Abschlagsrechnungen der M. GmbH weitere 800.275 €. Über das Vermögen der M. GmbH wurde im November 2017 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Beklagte kündigte den Generalunternehmervertrag und beauftragte ein Drittunternehmen mit der weiteren Bauausführung. In der Folge begehrte die Beklagte die Zahlung der Bürgschaftssumme von 400.000 € von der Klägerin. Das Landgericht Koblenz verurteilte die Klägerin zur Zahlung von 400.000 € und stützte seine Entscheidung darauf, dass bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern materielle Einwendungen gegen die Hauptforderung nicht im Anforderungsprozess, sondern im Rückforderungsprozess zu prüfen seien. Daraufhin zahlte die Klägerin an die Beklagte 400.000 €.

Mit Klage vom 29. November 2019 nahm die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung eines Teilbetrags der gezahlten 400.000 € in Höhe von 89.121,67 € mit der Begründung in Anspruch, jedenfalls in dieser Höhe bestehe ein Anspruch auf Rückzahlung. Mit rechtskräftigem Urteil vom 25. September 2020 verurteilte das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Rückzahlung der weitergehend gezahlten 310.878,33 €. Sie trägt vor, die geleisteten Zahlungen der Beklagten an die M. GmbH hätten insgesamt den erbrachten Bauleistungen entsprochen, weshalb kein Anspruch auf Rückzahlung der Vorauszahlung gegen die M. GmbH bestehe. Demgegenüber trägt die Beklagte vor, die M. GmbH habe nur Leistungen im Wert von 681.396,67 € brutto erbracht. Das ergebe sich aus dem vorgelegten Gutachten ihres Privatsachverständigen, der die erbrachten Leistungen nach dem Marktpreisniveau bewertet habe. Eine andere Preisermittlung sei ihr nicht möglich, da dem Generalunternehmervertrag keine Detaileinzelpreise zugrunde gelegen hätten. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht mit Beschluss zurückgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung von weiteren 310.878,33 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage müsse die Beklagte das Bestehen und die Fälligkeit der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung darlegen und beweisen, d.h. einen Rückzahlungsanspruch der Beklagten gegen die M. GmbH in Höhe von jedenfalls 310.878,33 €. Die Klausel "zahlbar auf erstes Anfordern" verweise den Bürgen mit seinen Einwendungen gegen den für die Bürgschaft maßgebenden Bestand der Hauptverbindlichkeit auf die Rückforderung. Die Verpflichtung des Bürgen zur Leistung sei vom Bestand der Hauptforderung abhängig (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB). Es fehle also an einer Leistungspflicht des Bürgen und damit am Rechtsgrund für die Bürgschaftsleistung, wenn und soweit materiell-rechtlich keine Hauptforderung - hier kein Rückzahlungsanspruch der Beklagten gegen die M. GmbH wegen Überzahlung von Werklohn - bestehe. Der Beklagten sei es nicht gelungen, einen Rückzahlungsanspruch in Höhe der Klageforderung gegen die M. GmbH darzulegen. Nach der Kündigung eines Pauschalpreisvertrags müssten zunächst die erbrachten Leistungen festgestellt und von den nicht erbrachten Leistungen abgegrenzt werden. Für die erbrachten Leistungen sei ein anteiliger Werklohn anzusetzen. Dabei sei die Höhe der Vergütung nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Es müsse das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Pauschalansatzes für die Teillieferung zum Pauschalpreis dargelegt werden. Der vereinbarte Pauschalpreis für die Gesamtleistung sei damit der Maßstab für die Bewertung der bewirkten Teilleistung. Diesen Anforderungen genüge der Vortrag der Beklagten unter Vorlage des Gutachtens des Privatsachverständigen schon deshalb nicht, weil die erbrachten Teilleistungen nicht nach dem Pauschalansatz für die Teillieferung, sondern nach dem Marktpreisniveau bewertet würden. Zu einer anderen Beurteilung führe nicht der Vortrag der Beklagten, dass eine andere Preisermittlung als im Gutachten des Privatsachverständigen nicht möglich sei, da dem Vertrag keine Detaileinzelpreise zugrunde gelegen hätten. Soweit zur preislichen Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig seien, müsse im Nachhinein im Einzelnen dargelegt werden, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten seien, beispielsweise durch eine nachträgliche Kalkulation. Dem sei die Beklagte nicht nachgekommen.  

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Das Berufungsgericht hat die Darlegungslast im Rahmen der Rückforderung einer Werklohnvorauszahlung verkannt. Hat der Bürge aufgrund einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gezahlt, kann er gegen den Gläubiger auf Rückzahlung seiner Leistung klagen. In diesem Rückforderungsprozess werden die materielle Berechtigung des Gläubigers und die vom Bürgen gegen den Bürgschaftsanspruch erhobenen Einreden und Einwendungen geprüft. Die Darlegungs- und Beweislast im Rückforderungsprozess entspricht dabei derjenigen im gewöhnlichen Bürgschaftsrechtsstreit. Im Bürgschaftsrechtsstreit folgt aus der Akzessorietät der Bürgschaft (§ 765 Abs. 1, § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB), dass zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger grundsätzlich dieselbe Darlegungs- und Beweislastverteilung gilt wie zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner. Deshalb hat der Gläubiger das Entstehen und die Fälligkeit der Hauptverbindlichkeit und damit den Grund für die Haftung des Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag darzulegen und zu beweisen. Dementsprechend gelten im Rückforderungsprozess des auf erstes Anfordern zur Sicherung einer Werklohnvorauszahlung erfolgreich in Anspruch genommenen Bürgen gegen den Besteller die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Darlegungs- und Beweislast im Prozess zwischen Besteller und Unternehmer über die Rückforderung einer Werklohnvorauszahlung. Danach hat der Besteller in einem solchen Prozess, wenn der Unternehmer Leistungen erbracht hat, zur Begründung des vertraglichen Rückforderungsanspruchs schlüssig die Voraussetzungen eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Der Besteller kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten.    

Diese Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet. Es hat rechtsfehlerhaft der Beklagten die Darlegungslast für Umstände auferlegt, zu der sie nach Ausschöpfung der ihr zur Verfügung stehenden Quellen und damit ihrem Kenntnisstand keine Angaben machen kann. Welcher Vortrag vom Besteller im Fall der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags ohne Detailpreisverzeichnis unter zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen verlangt werden kann, um eine Werklohnvorauszahlung zurückzufordern, richtet sich nach den Gesamtumständen, insbesondere nach dem Inhalt des Vertrags und vorvertraglicher Absprachen. Für die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags müssen die erbrachten Leistungen dargelegt und von den nicht ausgeführten Leistungen abgegrenzt werden. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Vertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Es muss deshalb der Preisansatz für die Teilleistung im Rahmen der vereinbarten Pauschalvergütung dargelegt werden. Soweit der Vertrag kein Detailpreisverzeichnis enthält und Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss im Nachhinein im Einzelnen dargelegt werden, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Preise müssen sich also aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Kalkulation ableiten.  

Nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der Beklagten hat sie ihrer Darlegungslast genügt. Durch Vorlage des Gutachtens ihres Sachverständigen hat sie die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abgegrenzt. Nach ihrem weiteren Vortrag hat sie mit der M. GmbH eine Pauschalvergütungsvereinbarung ohne Detailpreisverzeichnis geschlossen und auch ansonsten keine Kenntnis von der dieser Vereinbarung zugrundeliegenden Kalkulation der M. GmbH. Auf dieser Grundlage kann von der Beklagten nicht verlangt werden, zu dem Vertragspreisniveau der zu bewertenden Einzelleistungen des Bauvertrages vorzutragen. Das Berufungsgericht hätte deshalb der Beklagten nicht die Darlegungslast für diese Umstände auferlegen dürfen. Vielmehr oblag es der Klägerin, zu den aus der Kalkulation der M. GmbH und den sich daraus ergebenden Einzelpreisen vorzutragen.

3. Kontext der Entscheidung

Ist der Besteller nach Erbringung der Bauleistung der Auffassung, dass der Unternehmer durch die erhaltenen Abschlagszahlungen überbezahlt ist, gilt für die Darlegungslast seiner Rückzahlungsklage folgendes: Der Besteller hat schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Schlussrechnung des Unternehmers beziehen und darlegen, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste. Es ist dann Sache des Unternehmers, dieser Berechnung entgegenzutreten. Hat der Unternehmer in angemessener Frist keine Schlussabrechnung vorgelegt, kann der Besteller die Klage auf Zahlung eines Überschusses mit einer eigenen Berechnung begründen. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen eine entsprechende endgültige Vergütung des Unternehmers nicht gegenübersteht. Soweit dem Besteller eine nähere Darlegung dazu nicht möglich ist, kann er nicht auf die Möglichkeit einer Auskunftsklage verwiesen werden. Vielmehr kann er sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Es ist Sache des Unternehmers, mit einer endgültigen, den vertraglichen Anforderungen entsprechenden Abrechnung dem Anspruch entgegenzutreten. Diese Verteilung der Darlegungslast gilt auch nach einer Kündigung des Bauvertrages. Soweit die erbrachten Leistungen abgerechnet werden, ergeben sich gegenüber dem vollständig durchgeführten Vertrag keine Besonderheiten. Es hängt vom Einzelfall ab, inwieweit der Besteller in der Lage ist, selbst abzurechnen. Soweit es um die nicht erbrachten Leistungen geht, wird der Auftraggeber nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in der Lage sein, die Abrechnung selbständig vorzunehmen, etwa wenn ihm die Kalkulation des Auftragnehmers bekannt ist. Rechnet der Unternehmer seinen Anspruch prüffähig ab, so ist der Besteller darlegungspflichtig für seine Behauptung, der Unternehmer habe höhere ersparte Aufwendungen (grundlegend: BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – VII ZR 399/97 –, Rn. 27 – 30 zum VOB/B-Vertrag).

4. Auswirkungen für die Praxis

Die Baupraxis kennt neben dem Einheitspreisvertrag, bei denen für die jeweiligen Leistungsteile (Einheiten) ein Preis vereinbart wird und die Abrechnung nach der Menge der durch gemeinsames Aufmaß zu ermittelnden Einheiten richtet, den einfacher abzurechnenden Pauschalvertrag, bei dem ein Aufmaß nicht nötig ist. Schwierigkeiten bereitet der Pauschalvertrag jedoch, wenn infolge Kündigung nicht alle Teilleistungen erbracht worden sind und dem Unternehmer neben der Vergütung der erbrachten Leistungsteile der Anspruch aus § 648 Satz 2 BGB zusteht. Dabei ist die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Vertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Handelt es sich um einen sog. Detailpauschalvertrag, der durch Pauschalierung der Gesamtsumme aus einem vom Unternehmer mit Preisen versehenen Leistungsverzeichnis (Angebot) entstanden ist, kann für die Ermittlung der Vergütung für die erbrachten Leistungsteile und der Bewertung der nicht erbrachten Leistungsteile auf das Angebot des Unternehmers und die daraus ersichtliche Kalkulation zurückgegriffen werden. Schwierigkeiten bereitet dagegen die Abrechnung des sog. Globalpauschalvertrags, bei dem der Besteller die zugrundeliegende Kalkulation des Unternehmers nicht kennt. Haben die Vertragsparteien eine Pauschalvergütungsvereinbarung ohne Detailpreisverzeichnis geschlossen und hat der Besteller auch ansonsten keine Kenntnis von der dieser Vereinbarung zugrundeliegenden Kalkulation des Unternehmers, kann von ihm nicht verlangt werden, zu dem Vertragspreisniveau der zu bewertenden Einzelleistungen des Bauvertrages vorzutragen (BGH, Urteil vom 11. Juli 2024 – VII ZR 127/23 –, Rn. 24), wie der Senat erneut betont. Er genügt seiner Darlegungslast auf jeden Fall mit der Ermittlung der Preise nach Marktpreisniveau. Es ist dann Sache des Unternehmers, davon abweichende Preisannahmen seiner Kalkulation darzulegen.

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